SAP Madrid 299/2013, 3 de Julio de 2013
| Ponente | MARIA CRISTINA DOMENECH GARRET |
| ECLI | ES:APM:2013:12455 |
| Número de Recurso | 331/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 299/2013 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0005694
Recurso de Apelación 331/2013
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 766/2009
APELANTE: D./Dña. Carlota
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LOS REYES PINZAS DE MIGUEL
APELADO: C.P. DIRECCION000
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCA MANUELA IZQUIERDO LABELLA
Ponente: Ilma. Sra. Dª Cristina Doménech Garret
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª CARMEN MARGALLO RIVERA
Dª Cristina Doménech Garret
En MADRID, a tres de julio de dos mil trece.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 766/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante Dª Carlota, representada por la Procuradora Dª Reyes Pinzas de Miguel y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE MAJADAHONDA, representada por la Procuradora Dª Francisca Izquierdo Labella y defendida por Letrado seguidos por el trámite de juicio ordinario.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Cristina Doménech Garret.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Majadahonda, en fecha 13 de julio de 2012, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Izquierdo, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, en los autos de juicio ordinario seguidos contra Dª Carlota, debo DECLARAR Y DECLARO la ilegalidad de las siguientes obras realizadas por dicha demandada en la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM003, NUM001 . NUM002 de Majadahonda: respecto de la terraza interior, la cubrición de la misma o techado de madera, y, respecto de la terraza exterior únicamente el porche o cubrición de madera, y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO a Dª Carlota a que retire los anteriores elementos a su costa, haciéndole saber que en caso de no hacerlo podría facultarse a la actora para encargar a un tercero la realización de tales obras a costa de dicha demandada, o a reclamar y obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de junio de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de junio de 2013.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.
La comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Majadahonda formuló demanda contra Dª Carlota, en cuyo suplico solicitaba se dictara sentencia por la que se acuerde: 1º) Declare la ilegalidad de la obra realizada por los comuneros demandados, propietarios de la vivienda NUM001 NUM002 del portal NUM003 de la CALLE000 nº NUM000, quien ha realizado la cubrición de la terraza interior, el cerramiento de la terraza exterior y la colocación de una celosía; y tratándose de un elemento común que modifica su fachada, se le compela a derribar lo construido y a adaptar el acristalamiento a lo preceptuado por la comunidad de propietarios, es decir con cristales sin perfil es decir Lumon o tipo Lumon aceptado por la comunidad de propietarios. 2º) La condena a las costas de este litigio al demandado.
La sentencia de instancia aprecia que las obras consistentes en colocación de una celosía de madera en todo el perímetro de la terraza interior de unos cuatro metros lineales con altura aproximada de un metro y cubrición mediante una cubierta que sobresale del muro de fachada del edificio y que sostiene sobre unos pilares, realizadas en la terraza interior, afectan a elementos comunes. La celosía por afectar a la fachada al suponer la instalación en la misma de un elemento común, y la cubrición que no sólo afecta a la fachada, sino también al vuelo del edificio. Razona que a fin de realizar dichas obras la demandada debió obtener la autorización unánime de la comunidad de propietarios y no habiéndose acreditado que fuera recabada por la demandada, considera procedente declarar que las obras consistentes en cubrición de la terraza interior, vulnera lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal y procede derribar lo ilegalmente construido. Sin embargo, respecto de la celosía de madera considera que pese a haberse realizado inicialmente sin el consentimiento de la comunidad de propietarios, en la Junta de fecha 18 de junio de 2008 se acordó aceptar las celosías de madera en su color natural, de forma que no es posible declarar ahora la ilegalidad de una obra que la propia comunidad de propietarios ha aceptado aunque el color no sea el acordado, en cuyo caso habrá de adaptarlo a los acuerdos de la Junta. Con relación al cerramiento de la terraza exterior aprecia que existen dos situaciones distintas, la primera el porche de madera y la segunda el cerramiento acristalado. Respecto de este último considera acreditado que si bien inicialmente se realizó de forma distinta al autorizado en la Junta de propietarios de 18 de junio de 2008, con posterioridad al requerimiento realizado por la comunidad demandante a la demandada, fue adaptado al acristalamiento con cristales sin perfiles, Lumon o tipo Lumon, adoptado en dicha Junta, por lo que considera improcedente declarar la ilegalidad de esta obra. Sin embargo, respecto del porche de madera, sobre el que no se ha realizado modificación alguna, considera que supone una alteración de elemento común de edificio, por afectar a la fachada y al vuelo del edificio, sin haber obtenido el consentimiento unánime de los propietarios, concluyendo por ello la ilegalidad de tales obras. Finalmente razona que la interposición de la demanda rectora del proceso no constituye ejercicio abusivo del derecho de la comunidad actora pues todo propietario debe someterse a la normativa que regula el régimen de propiedad horizontal, y en especial las normas que prohíben al propietario realizar obras sin obtener autorización por unanimidad de la junta de propietarios. En consecuencia estima en parte la demanda declarando la ilegalidad de las obras de cubrición de la terraza interior con techado de madera, así como del porche o cubrición de madera realizada en la terraza exterior, condenado a la demandada a retirar los anteriores elementos a su costa.
Frente a dicha sentencia, se alza la demandada y solicita en esta segunda instancia la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda. En su recurso alega en primer lugar incongruencia extra petita e infracción de los artículos 216, 218 y 465.4 LEC, así como del principio de justicia rogada, con el argumento de que el suplico de la demanda solicita única y exclusivamente que se derribe la terraza exterior al fundamentarlo en que modifica la fachada, al entender que el patio interior no modifica fachada alguna, y pese a ello, en su opinión, el Juzgador incomprensiblemente decide acordar también el derribo de los elementos de la terraza interior. En el motivo segundo alega infracción del principio de la mutatio libelli y artículo 469.1 en relación con el artículo 218 ambos de la LEC, así como indefensión. Afirma que de la lectura de la demanda se desprende que el único hecho con verdadera significación jurídica es la supuesta alteración estética de la fachada del edificio como consecuencia del cerramiento de la terraza exterior de la ahora apelante, y sin embargo, una vez contestada la demanda, en el acto del juicio la actora cambió los fundamentos de pretensión sosteniendo en ese momento procesal que lo relevante, en realidad, es que el cerramiento de la terraza afecta al vuelo del edificio. Entiende que la sentencia apelada que estima parcialmente la demanda se excede al aplicar al litigio una norma que establece que el vuelo del edificio constituye un elemento común, ya que el debate procesal jamás se fijó en esos términos. Y con base a tales argumentos concluye que tanto la obra realizada afecte o no al vuelo es cuestión ajena al presente pleito, y lo que debe juzgarse es si altera la configuración estética del edificio o no. En el motivo tercero alega error en la apreciación de la prueba, por entender en síntesis que no se ha valorado la actividad probatoria, aportada por la demandada, tendente a acreditar que las instalaciones de la demandada no afectan o...
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