SAP Barcelona 735/2013, 14 de Junio de 2013
| Ponente | MARIA ELENA ITURMENDI ORTEGA |
| ECLI | ES:APB:2013:7145 |
| Número de Recurso | 32/2012 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 735/2013 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 20ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
Rollo n.º 32/12-G4
Sumario 4/12
Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Hospitalet de Llobregat
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
D.ª CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE
D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA
En Barcelona, a catorce de junio de dos mil trece.
Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el presente Sumario seguido por delitos de agresión sexual y lesiones dimanante del Sumario 4/12 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Hospitalet de Llobregat, contra D. Marco Antonio, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1977 en Las Charcas (República Dominicana), hijo de Olivo y Ana Deisa, vecino de Barcelona, con antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Eugeni Teixidó Gou y defendido por el Letrado D. Manuel Roig Almirall, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA.
Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Hospitalet de Llobregat se dictó con fecha 6 de noviembre de 2012 auto de procesamiento contra Marco Antonio, cuyos datos de filiación constan en el encabezamiento.
Mediante auto de 22 de febrero de 2013 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de a) un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 del Código Penal y b) un delito de mutilación genital previsto y penado en el art. 149.2 del Código Penal ; de los que es autor el procesado; concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal ; solicitando la imposición, por el delito
-
de la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure su condena, así como en virtud de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 del Código Penal la prohibición de aproximarse a Ángela a una distancia mínima de 1.000 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo superior a cinco años a la pena de prisión impuesta y, por el delito b), la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure su condena, así como en virtud de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2 del Código Penal la prohibición de aproximarse a Ángela a una distancia mínima de 1.000 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo superior a siete años a la pena de prisión impuesta.
Asimismo procede imponerle las costas del procedimiento.
El procesado deberá indemnizar a Ángela en la cantidad de 1.000 euros por las lesiones causadas y 20.000 euros por las secuelas. En concepto de daños morales deberá indemnizar a la Sra. Ángela en la cantidad de 10.000 euros. Dichas cantidades devengarán los intereses legales establecidos en el art. 576 de la LECrim .
La defensa del acusado, en idéntico trámite, concluyó que los hechos no son constitutivos de un delito de agresión sexual ni un delito de mutilación genital, sino que constituyen un delito de lesiones con resultado de deformidad previsto y penado en el art. 152.1 apartado 3º del Código Penal ; es autor el procesado; concurre en el procesado la circunstancia eximente incompleta de intoxicación etílica del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal, y la circunstancia mixta de parentesco, operando como agravante, del art. 23 del Código Penal ; procede imponer al procesado la pena de seis meses de prisión e inhabilitación absoluta (sic) durante el tiempo de la condena.
Es responsable civil el procesado quien deberá indemnizar a Ángela en la cantidad de 1.000 euros por las lesiones causadas y 20.000 euros por las secuelas.
Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oír al procesado, quedaron los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO. - Ha sido probado, y así se declara, que el procesado, Marco Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Ángela mantenían una relación sentimental desde hacía aproximadamente doce años, fruto de la cual tienen dos hijos en común los cuales residen en la República Dominicana.
La madrugada del día 6 de marzo de 2012, después de haber cenado con otras dos personas en un bar y beber una cervezas en éste y en otro local, cuando regresaron al que era su domicilio desde apenas hacía unos días, sito en AVENIDA000 n.º NUM002, NUM003 - NUM004 de Hospitalet de Llobregat, estando solos en su habitación, aproximadamente sobre las 04:00 horas, iniciaron una relación sexual, sin que haya podido determinarse si fue con o sin el consentimiento de Ángela .
En el curso de dicha relación, el acusado, con ánimo de atentar contra su integridad física, dio un fuerte mordisco en los genitales a la mujer, que, ante el intenso dolor, comenzó a gritar, arrancándole una parte de los mismos, que escupió.
A continuación, el procesado abandonó corriendo la vivienda, permaneciendo huido hasta que fue detenido por los Mossos d'Esquadra en Lérida el día 28 de marzo de 2012.
Como consecuencia de los anteriores hechos, Ángela resultó con lesiones consistentes en herida abierta con ablación parcial del clítoris y labios menores, en concreto, con ausencia total del labio menor derecho, de las 2/3 partes del labio menor izquierdo y de la parte inferior del capuchón del clítoris; habiendo requerido para su curación tratamiento médico quirúrgico, analgesia y protección gástrica, tardando en curar catorce días, todos con impedimento para sus ocupaciones habituales y dos de ellos con ingreso hospitalario.
Dichas lesiones han dejado como secuela a Ángela un perjuicio estético medio por la amputación de parte de sus genitales, sin que se haya visto afectada su funcionalidad para la obtención de placer sexual.
Por el Ministerio Fiscal se ha formulado acusación, en primer lugar, por un delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal, que castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación.
De las pruebas practicadas resulta probado que el procesado y Ángela, que mantenían una relación de pareja análoga a la matrimonial desde hacía aproximadamente doce años, tuvieron relaciones sexuales la madrugada del día 6 de marzo de 2012, pero lo que no se ha acreditado, por estar huérfano de toda prueba, es que dichas relaciones no fueran consentidas por la mujer, y, menos, que el acusado empleara violencia o intimidación para doblegar su voluntad.
Y no ha quedado probado porque únicamente se ha contado con la versión del acusado -que lo niegaal no haber comparecido la presunta víctima y única testigo de los hechos en el juicio oral, por encontrarse en paradero desconocido, y haberse acogido, en la declaración prestada en instrucción con el carácter de prueba preconstituida, a la dispensa de la obligación de declarar contemplada en el art. 416 de la LECrim ., declaración en la que únicamente manifestó que, de lo que había dicho en sus primeras declaraciones, "algunas cosas pasaron como consta en la declaración con los Mossos d'Esquadra y otras no" (vid. folio 355), sin concretar qué cosas fueron las que pasaron y cuáles no.
Toda la argumentación esgrimida por el Ministerio Fiscal para considerar acreditada la agresión sexual se basa en lo declarado por Ángela ante los Mossos d'Esquadra y en su primera declaración judicial, habiendo formulado protesta porque no se diera lectura a ésta en el juicio oral. Pero, como se ha dicho, dichas declaraciones no pueden ser valoradas, porque en la última declaración que prestó, practicada como prueba preconstituida al preverse su incomparecencia en el juicio oral por tener intención de abandonar España, se acogió a la dispensa de la obligación de declarar por la relación sentimental que la unía con el procesado. Y así se ha declarado reiteradamente por el Tribunal Supremo, pudiendo citarse, entre otras muchas, la sentencia de 14 de mayo de 2010, en la que se afirma, reproduciendo lo dicho en sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 2009, lo siguiente: " La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr ., en relación con el art. 416 de la LECr ., es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado...
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