SAP Barcelona 60/2013, 6 de Junio de 2013
| Ponente | JOSE MARIA TORRAS COLL |
| ECLI | ES:APB:2013:6536 |
| Número de Recurso | 33/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 60/2013 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo Procedimiento Abreviado num. 33/12 A2
Diligencias Previas num. 1925/2010
Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Sras. e Iltmo. Sr.:
D.ª Angels Vivas Larruy
D. José María Torras Coll
D.ª Myriam Linage Gómez
En la ciudad de Barcelona, a seis de junio del año dos mil trece.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 33/12-A2, procedente de diligencias Previas num. 1.925/2010, tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Barcelona, seguida por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y DELITO SOCIETARIO contra el acusado, Celestino, mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM000 de 1960, en Barcelona,hijo de Santiago y de María Luisa,con DNI nº NUM001,de nacionalidad española, vecino de Badalona,con domicilio en la calle Unión,nº 46,bajos,de ignorada solvencia,en situación de libertad provisional por esta causa,representado por el Procurador de los Tribunales, D. Alfredo Martínez sánchez y defendido por el Abogado,D. José María Valls Lolla,siendo parte acusadora, la entidad mercantil, DISTRIBUCIONES INSULARES DE CONTENEDORES,S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales,Sra. Mercé Pujon y defendida por la Abogada,D.ª Beatriz Mouriño.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Isabel Nevot.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
El día catorce de mayo del corriente año se celebró el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.
EL MINISTERIO FISCAL, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida,previsto y penado en el art. 252 del Código Penal,en relación con el art. 250.1.5º del mismo Cuerpo Legal,del que reputó autor criminalmente responsable,al acusado, Celestino,conforme al art. 28 del Código Penal, sin que concurran circunstancais modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le impogna la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,así como al pena de DIEZ MESES DE MULTA, con una cuota diaria de DOCE EUROS, y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.Penal y al pago de las costas procesales con arreglo a lo normado en el art. 123 dfel C.Penal y a que,en concepto y por la vía de la responsabilidad civil,indemnice a la entidad distribuciones Insulares de Contenedores,S.L. en la cantidad de 60.000 euros distraídos y no reintegrados,abonando el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.Civil .
Por su parte, la Acusación Particular, en igual trámite,elevó asimismo,las conclusiones provisionales a defintiivas,y calificó los ehchos enjuciados,como elgal y penalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida y de un delito societario,previstos y penados en los arts. 252 y art. 295 del Código Penal, de los que reputó autor, criminalmente responsable,al dicho acusado,Sr. Celestino,para quien conforme a los arts. 28 y 31 del C.Penal,solicitó la imposición,por el delito de apropiación indebida,la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de VEINTE EUROS, y,por el delito societario,la pena de UN AÑO DE PRISIÓN,así como la condena al pago de las costas procesales devengadas,con inclusión de las producidas por la Acusación Particular y,en cuanto a la responsabilidad civil,interesó que,sin perjuicio de nuevas cuotas pendientes de pago que se fueren devengando, postula que el acusado indemnice a DISTRIBUCIONES INSULARES DE CONTENEDORES,S.L. en la cantidad de 60.000 EUROS,con más 18.000 euros,en concepto de intereses.
Finalmente, la Defensa del prenombrado acusado, Sr. Celestino,en igual trámite,elevaó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado,con toda clase de pronunciamientos favorables,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este juicio.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Resulta únicamente probado y así se declara que la entidad,DISTRIBUCIONES INSULARES DE CONTENEDORES,S.L.,con CIF B- 63483382,y con domicilio social en Barcelona,Moll de Lepant,s/ n,Tinglado de Lepant,Ofina nº 3,se constituyó en el año 2004 y, en el primer semestre del año 2007, se hallaba participada de forma directa por Imanol,en un 30% del capital,y de forma indirecta,por el acusado, Celestino y por Ovidio y Rosendo,a través de la compañía mercantil,TRANSPORTES CATALANS DE CONTENEDORS 2000,S.L. (70%),a la sazón administrada por Ovidio,como Administrador Unico,y por Imanol,como apoderado general.
La entidad,DISTRIBUCIONES INSULARES DE CONTENEDORES,S.L.,actualmente en situación de Concurso de Acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, se constituyó para desarrollar la labor comercial del trasporte para TRANSPORTS CATALANS DE CONTENEDORS 2000,S.L.,de tal forma que ésta únicamente tenía como cliente a la compañía,DISTRIBUCIONES INSULARES DE CONTENEDORES, S.L.
Durante el primer trimestre del año 2007 surgieron serias desavenencias y discrepancias en cuanto a la gestión de las empresas,entre los socios de las mismas, Imanol, Ovidio y Rosendo y el acusado, Celestino,es decir, en la gestión y control de DISTRIBUCIONES INSULARES DE CONTENEDORES,S.L.,teniendo ya aquéllos la gestión y el control de TRANSPORTS CATALANS DE CONTENEDORS 2000,S.L.,por lo que el acusado,Sr. Celestino únicamente podía recuperar su aportación de DISTRIBUCIONES a TRANSPORTS,mediante el cheque bancario que se dirá,dado que tales aportaciones ya se habían traspasado de ésta a aquélla sociedad.
Así las cosas,el acusado, Celestino,mayor de edad,y,sin antecedentes penales, en su calidad y condición de Consejero, y, a la sazón Secretario del Consejo de Administración de la entidad mercantil, DISTRIBUCIONES INSULARES DE CONTENEDORES,S.L.,en fecha 26 de marzo de 2007,en uso de sus facultades,emitió el cheque número 6.905.890-5,en la modalidad,al portador, de la referida empresa por un importe de 60.000 euros.El mismo día,el acusado, ingresó el importe del reseñado cheque en la Cuenta Corrienet nº NUM002 de su titularidad abierta en la Oficina de la Caixa de Catalunya.
El motivo de ello fue recuperar su participación,sin que conste que tal importe se haya incluído en la Lista de Acreedores de la dicha sociedad,DISTRIBUCIONES INSULARES DE CONTENEDORES,S.L. declarada en Concurso de Acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de los de Barcelona,en el Concuro Voluntario nº 38/2011 .El acusado informó de la recuperación del dinero al Sr. Ovidio .No consta que se haya efectuado rendición ni liquidación de cuentas de la dicha sociedad mercantil, DISTRIBUCIONES INSULARES DE CONTENEDORES,S.L.,ni se ha instado con anterioridad a este procedimiento penal acción civil alguna en orden a clarificar las cuentas de dicha compañía.
De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.
Los hechos enjuiciados NO SON constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249, ambos del C. Penal .
En cuanto al delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo, en su S.T.S. 570/08, de 30 de Septiembre, recogiendo su anterior doctrina, deslinda las modalidades y requisitos de ese delito diciendo que: "En efecto la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004,
8.6.2005, 18.10.2005, 11.4.2007, 24.6.2008, viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.
A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:
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Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.
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Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).
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Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.
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Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida...
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