SAP Barcelona 56/2013, 28 de Mayo de 2013
| Ponente | JESUS NAVARRO MORALES |
| ECLI | ES:APB:2013:6533 |
| Número de Recurso | 42/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 56/2013 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
de BARCELONA
Procedimiento Abreviado 42/12-i
Diligencias Previas nº 3.899/11
Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:
D. Jesús Navarro Morales
Dª Myriam Linage Gómez
Dª Celia Conde Palomanes
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo del año dos mil trece.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 42/12-i, dimanada de las diligencias Previas nº 3.899/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra la acusada Bárbara, nacida el día NUM000 de 1.947 en Fernando Poo (Guinea Ecuatorial), con D.N.I. num. NUM001, vecina de Esplugues de LLobregat, con domicilio en CALLE000 num. NUM002, NUM003, NUM003, carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa y contra el acusado Luis, nacido el día NUM004 de 1.964 en Sierra Leona, con Pasaporte de ese país num. NUM005, vecino de Hospitalet de Llobregat, con domicilio en Carretera de DIRECCION000 num. NUM006, NUM007
, NUM008, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Pilar Fernández Rubin y ls letrados D. Rafaell Basso y D. Iván García Ayuso en la respectiva defensa de los dichos acusados.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste dia en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P . en su redacción dada por la L.O. num. 5/2.010, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado y solicitando se imponga a la acusada la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 200 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e interesó para el acusado las penas de 6 años de prisión y multa de 200 euros. Solicitó, asimismo la imposición de costas a los acusados y que se diese a la droga y al dinero y demás efectos intervenidos el destino legal previsto en el art. 127 y 374 del C. Penal y 367 Ter de la L.ECrim.
La defensa de la acusada calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendida.
Por su parte, la Defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo y, subsidiariamente y para el caso de condena, interesó se le apreciara la eximente incompleta de drogadicción prevista en el art. 21.1 del C. Penal .
HECHOS PROBADOS
ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el día 19 de agosto de 2.011, alrededor de las 18'15 horas, el acusado Luis (mayor de edad, natural de Sierra Leona, sin autorización para residir en este país, con antecedentes penales en cuanto ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4 de marzo de 2.009, dictada por la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, a las penas de 3 años de prisión por un delito contra la salud pública, y a la de 6 meses de prisión y multa por un delito de falsedad documental) se hallaba en el Bar de nombre "El Rincón de César", sito en la Rambla del Badal de ésta ciudad y, tras contactar en el exterior del dicho establecimiento con Luis Pedro, entraron ambos en el mencionado local, donde seguidamente el acusado, con animo de obtener un beneficio económico, vendió a este último referido sujeto un pequeño objeto conteniendo sustancia estupefaciente a cambio de un billete, y, como entraran de inmediato en el establecimiento los agentes policiales -que habían observado la transacción-, la también acusada Bárbara (mayor de edad, con D.N.I. num. NUM001 y carente de antecedentes penales), que regentaba en esa fecha el dicho establecimiento, comenzó a gritar "cuidado, Policía, Policía", ante lo cual el referido Luis Pedro se fue rápidamente a la zona de los lavabos, y se deshizo de la sustancia que acababa de comprar al acusado, reteniendo los funcionarios policiales al mentado acusado, que hizo ademán de querer marcharse, ocupándole en la ropa interior 40 envoltorios plastificados, 29 de los cuales contenían heroína y 11 cocaína.
De los citados envoltorios, 23 de ellos, de peso neto de 8'171 gramos, contenían una riqueza en heroína base del 38%+-2%m por lo que la cantidad de heroína base era de 3'105 gr.
+-0'163 gr.
Otros 4 envoltorios, de peso neto de 1'921 gramos, contenían una riqueza en heroína base de 39% +-25, por lo que la cantidad de heroína base era de 0'749 gr. +-0'038 gr.
Y finalmente, los 2 envoltorios restantes, de peso neto de 0'796 gramos, contenían una riqueza en heroína base de 36% +- 2%, por lo que la cantidad de heroína base era de 0'287 gr. +-0'016 gr.
Los 11 envoltorios restantes contenían 2¡570 gramos netos de cocaína, con una riqueza en cocaína base de 54% +- 2%, siendo la cantidad total de cocaína base de 1'388gr. +- 0'051gr.
El gramo de sustancia estupefaciente heroína alcanza un precio en el mercado ilícito de 62 euros y el de cocaína de 60 euros.
El acusado poseía tales sustancias para su venta a terceros, ocupándosele igualmente en su poder un total de 2.258 euros, producto de la venta ilícita de esas sustancias, así como tres teléfonos móviles, que utilizaba el mismo para contactar con los compradores de las sustancias.
Del mismo modo declaramos que no ha resultado suficientemente probado que la acusada Bárbara, estuviese previamente concertada con el otro acusado en la realización de la descrita actividad, ni que colaborase con el mismo, ni que tuviese conocimiento de la referida actividad del acusado.
Calificación jurídica de los hechos.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio), en su modalidad de acto de tráfico y tenencia de sustancias (heroína y cocaína) que causan grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico y tenencias de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo cocaína, a cambio de dinero y en el hallazgo en su poder de 40 envoltorios de esas sustancias, y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.
En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado llevó a cabo un acto de intercambio de droga por dinero, además de llevar consigo 40 envoltorios de cocaína y heroína dispuestas para la venta.
En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud (S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000, por todas las demás) y de heroína, sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada (S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás). En cuanto a la heroína, se trata de sustancia cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( ss. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás).
Aun cuando no viene invocado expresamente por la Defensa en sus conclusiones definitivas, descartamos la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .
En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a "la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de...
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