SAP Alicante 420/2013, 22 de Julio de 2013
| Ponente | VICENTE ATAULFO BALLESTA BERNAL |
| ECLI | ES:APA:2013:2793 |
| Número de Recurso | 1052/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 420/2013 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 1052/12
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche
Autos de Modificación Medidas Contencioso nº 243/12
SENTENCIA Nº 420/13
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a veintidós de julio de dos mil trece.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 243/12, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D.ª Francisca, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Herrera Fernández y dirigida por el Letrado Sr/a Sanmartín Pérez, y como apelada la parte demandante D. Eulogio, representada por el Procurador Sr/ a Moreno Martinez y defendida por el Letrado Sr/a. Ruiz Jiménez.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 243/12, se dictó sentencia con fecha 24/7/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Carmen Moreno Martinez en nombre y representación de D. Eulogio contra Francisca, por lo que:
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- Se modifican las medidas definitivas establecidas por la Sentencia de 1 de febrero de 2001, dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 279/2002, en el sentido de decretar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Francisca, fijándose el plazo de un mes para el desalojo de la vivienda.
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- No se condena en costas a ninguna de las partes."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1052/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18/7/13. TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.
La sentencia de fecha 24 de julio de 2.012 recaída en la primera instancia, estima de forma parcial la demanda formulada por Don Eulogio contra Doña Francisca, y modifica las Medidas Definitivas establecidas en la sentencia de 1 de febrero de 2.002, dictada en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 279/02, en el sentido de decretar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Doña Francisca, fijando el plazo de un mes para el desalojo de la vivienda.
Frente a la referida resolución, la demandada Doña Francisca, interpone recurso de apelación, en concreto y de forma principal contra el pronunciamiento relativo a la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa, que fundamenta en los siguientes motivos: 1º) Infracción de normas y garantías procesales que generan indefensión, por la inadmisión a trámite de la reconvención formulada en la primera instancia. 2º) Infracción legal, en la medida que concurre y no ha sido apreciada la excepción de cosa juzgada. 3º) Error en la apreciación de la prueba por infracción de los artículos 217, 2 y 7, y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 96 del Código Civil y artículo 24 de la Constitución . 4º) Error en la valoración de la prueba, al entender procedente, con el carácter de subsidiariadad invocado en el escrito de demanda reconvencional, el incremento en la contribución a las cargas por parte del demandante, y en concreto de la cuantía de la Pensión alimenticia fijada a su cargo.
Sobre la Nulidad solicitada por Infracción de normas y garantías procesales que generan indefensión, por la inadmisión a trámite de la reconvención formulada en la primera instancia.
Efectivamente, la parte demandada al contestar la demanda formulada en su contra formula demanda reconvencional contra el demandante Don Eulogio, con la finalidad de que en el caso de que se estimare la demanda principal en cualquiera de sus pretensiones de extinción o de compensación económica, se acordare el incremento de la Pensión de Alimentos que se fijó a cargo del padre respecto de su hija Belinda, siendo inadmitida la Reconvención planteada en virtud de lo establecido en la regla 2ª del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no pretenderse la modificación de una medida definitiva que no hubiera sido solicitada en el escrito de demanda.
Se citan por la recurrente un número de resoluciones, en las que en todas ellas se plantea el debate procesal en el seno de un procedimiento especial de modificación de medidas, supuestos en los que una de las partes planteaba la extinción o reducción de una pensión y que por la otra parte se formulaba reconvención instando su aumento, admitiéndose la misma y resolviéndose todo ello en sentencia, lo que es rigurosamente cierto.
Sin embargo, este motivo del recurso de apelación debe ser desestimado, por cuanto en el escrito de demanda ya se propone la modificación de la medida de Pensión de Alimentos de la hija común Belinda, lo que permite a la Juzgadora de Instancia entrar a conocer sobre la concurrencia de la modificación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para la fijación de la misma de acuerdo con lo que dispone el referido artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que en todo caso hace innecesario el planteamiento de la demanda reconvencional. La propia posibilidad de entrar a conocer del fondo de la cuestión que se plantea en la demanda reconvencional, aun sin ser esta admitida a trámite, impide que se pueda originar ningún tipo de indefensión a la parte, lo que hace que no pueda declararse la nulidad que se interesa por la parte recurrente. Por otro lado, la parte demandada ahora recurrente, como motivo cuarto del recurso de apelación que ahora se resuelve, alega la existencia de error en la valoración de la prueba al ser procedente, con el carácter de subsidiariedad que se precisa en el escrito de demanda reconvencional, el incremento de la Pensión de Alimentos establecido a cargo del demandante, lo que ya de por sí impide la existencia de indefensión, al resolverse la cuestión planteada en la presente resolución.
Sobre la Infracción de norma legal, por no aplicación de lo establecido en el artículo 400 en relación con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Establece el artículo 400, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, " de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste", por lo que discutiéndose en el juicio a que se hace referencia por la parte recurrente (Procedimiento de Modificación de Medidas nº 408/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche), la modificación de la medida de Pensión de Alimentos a satisfacer para los hijos del demandante, resulta incuestionable que a los efectos de cosa juzgada, no puede tener la influencia que se pretende por la parte recurrente, al discutirse en el presente procedimiento la modificación de la medida consistente en la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, que es precisamente la medida que se estima procedente su modificación en la resolución recurrida.
Error en la valoración de la prueba en orden a la extinción de la atribución...
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ATS, 18 de Febrero de 2015
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