SAN, 18 de Septiembre de 2013
| Ponente | ANA ISABEL RESA GOMEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:3709 |
| Número de Recurso | 232/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y bajo el número 232/2012, se tramita, a instancia de GRUPO ISOLUX CORSAN S.A. representada por el Procurador D. Miguel A. Heredero Suero, contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), de fecha 10 de abril de 2012 (expediente SNC 0017/11), sobre infracción de la CNC, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo 89.700 euros.
La representación procesal de Grupo Isolux Corsán S.A. interpuso el 18 de mayo de 2012 recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Consejo de la CNC de 10 de abril de 2012.
La Sala acordó por Decreto de 25 de mayo de 2012 tener por interpuesto el recurso ordenando la reclamación del expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en su escrito de demanda consta literalmente.
Dentro del plazo legal, la Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que, a tal fin, estimó oportuno.
Recibido el pleito a prueba fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2013 en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RESA GOMEZ, Magistrada de la Sección.
Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Consejo de la CNC, de 10 de abril de 2010, que impone a la actora una sanción de 89.700# por la comisión de una infracción grave del artículo 62.3.d) de la Ley 15/07, de 3 de julio de Defensa de la Competencia al no haber notificado previamente la ejecución de la adquisición por Grupo Isolux del Grupo T-Solar Global, SA.
La parte actora plantea las siguientes cuestiones en su escrito de demanda:
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- Grupo Isolux no ha incurrido en la infracción tipificada en el art. 63.2.d) de la LDC, ya que frente a lo señalado por la Administración demandada, la fusión por absorción del Grupo T-Solar se ejecutó con posterioridad a la obtención de la autorización de la operación por parte de la CNC. 2.- No concurre el elemento subjetivo que resulta imprescindible para imputar validamente a grupo Isolux por la comisión de una infracción sancionable: actuación conforme a una interpretación razonable de la norma y con completa transparencia ante la CNC.
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- No se han tenido debidamente en cuenta las circunstancias atenuantes a la hora de ponderar la graduación de la sanción.
El Abogado del Estado en su contestación se opone a las pretensiones de la actora.
Son datos fácticos relevantes a tener en cuenta para la resolución del presente contencioso, los siguientes:
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- Con fecha 26 de mayo de 2011 la Junta General de GRUPO T-SOLAR GLOBAL S.A. y el socio único de GRUPO GTS DE SOCIEDADES SOLARES, S.A.U., aprobaron por unanimidad la fusión por absorción de GRUPO T-SOLAR GLOBAL, S.A. por parte de GRUPO ISOLUX CORSAN S.A., con extinción de la personalidad jurídica de la sociedad Absorbida y transmisión en bloque de su patrimonio a la Sociedad Absorbente, que adquiere, por sucesión universal, los derechos y obligaciones de la Sociedad Absorbida. Los acuerdos de fusión se publicaron en el Boletín Oficial del Registro Mercantil así como en el diario Cinco Días, con fecha 27 de mayo de 2011.
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- Con fecha 30 de junio de 2011, fue elevado a público mediante escritura autorizada por Notario de Madrid, los acuerdos de fusión por absorción de GRUPO T-SOLAR GLOBAL S.A, por parte de GRUPO ISOLUX CORSAN, SA. La mencionada escritura fue presentada en el Registro Mercantil de Madrid en esa misma fecha...
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- Con posterioridad a la primera presentación, tuvieron lugar por parte del GRUPO ISOLUX sucesivas retiradas y nuevas presentaciones de la escritura pública de fusión ante el Registro Mercantil, hasta su inscripción definitiva el 8 de agosto de 2011. Durante todo ese periodo y hasta la hoja final de inscripción, se mantuvo vigente como fecha de presentación de la escritura de fusión, la del asiento de presentación de 30 de junio de 2011.
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- Con fecha 4 de julio de 2011, GRUPO ISOLUX realizó la notificación de la concentración económica (formulario abreviado), según lo establecido en el artículo 9 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, por superar el umbral establecido en el artículo 8.1 letra a).
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- Con fecha 29 de julio de 2011, el Consejo de la CNC dictó resolución autorizando en primera fase la citada operación de concentración.
Por tanto la cuestión que se suscita en el presente recurso es si la actora ha cumplido o no la obligación impuesta por el artículo 9 de la Ley 15/2007, en virtud del cual las concentraciones económicas que entren en el ámbito de aplicación del artículo 8 deberán notificarse a la Comisión Nacional de la Competencia previamente a su ejecución y por lo tanto si ha incurrido o no en la infracción grave tipificada en el artículo
62.3.d) de la LDC .
Entiende la actora que la operación de concentración fue notificada a la CNC con anterioridad a la inscripción de la escritura de fusión del grupo T-Solar por absorción con Grupo Isolux, que tuvo lugar el día 8 de agosto de 2011, afirmando que la ejecución de una operación de fusión no se produce hasta la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil, de conformidad con lo dispuesto en el art. 46 de la Ley 3/09, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Añade que en todo caso no cabe apreciar elemento de culpabilidad alguno en su actuación al tratarse de una interpretación razonable y fundada en Derecho y que en todo caso se ha producido una vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción.
No se discute por las partes cuál sea el procedimiento de concentración económica regulado en los artículos 55 y ss de la LDC, ni que la notificación no sea precisa en el acuerdo de concentración aquí cuestionado, por lo que no procede hacer pronunciamiento acerca de tales cuestiones. Pero es que incluso tampoco es discutible el momento en que debe considerarse ejecutada una operación de fusión, ya que el artículo 46 de la Ley 3/2009 efectivamente exige para la eficacia de la fusión la inscripción en el Registro Mercantil competente.
Por tanto la solución pasa por señalar cuál sea el momento en el que debe entenderse practicada dicha inscripción y así determinar si la ejecución de una operación de concentración fue o no notificada previamente a la CNC. Consta que con fecha 30 de junio de 2011 fue elevado a público mediante escritura autorizada por Notario de Madrid, los acuerdos de fusión por absorción de grupo T-Solar Global SA por parte el Grupo Isolux Corsán y que en esa misma fecha dicha escritura fue presentada en el Registro Mercantil de Madrid practicándose el correspondiente asiento de presentación y que tras sucesivas retiradas y nuevas presentaciones de la escritura pública de fusión ante el Registro Mercantil, su inscripción definitiva se produjo el 8 de agosto de 2011.
El Reglamento de Registro Mercantil establece en el art. 42.1 que. "Al ingresar cualquier documento que pueda provocar alguna operación registral, se extenderá en el Diario correspondiente el oportuno asiento de presentación" ., y el art. 43 que "La vigencia del asiento de presentación será de dos meses a contar desde la fecha en que se haya practicado... ". A su vez el art. 55.1 "considera como fecha de...
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