STSJ Cantabria 401/2011, 17 de Mayo de 2011
| Ponente | CLARA PENIN ALEGRE |
| ECLI | ES:TSJCANT:2011:774 |
| Número de Recurso | 547/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 401/2011 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A nº 000401/2011
Ilma. Sra. Presidente acctal
Doña Clara Penin Alegre
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña Maria Jose Artaza Bilbao
Don Juan Piqueras Valls
------------------------------------ En la ciudad de Santander, a diecissiete de mayo de dos mil once.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 547/09, interpuesto por Fomento de Centros de Enseñanza de Cantabria S.A., parte representada por el Procurador Sr. Don Francisco Javier Rubiera Martín y defendida por la Letrada Sra. Doña María Dolores López Ruiz, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
La cuantía del recurso quedó fijada en indeterminada.
Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso se tuvo por interpuesto el día 2 de noviembre de 2009 contra las resoluciones de la Consejería de Educación de Cantabria de 14 de abril de 2009 y el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 13 de agosto de 2009 por el que se resuelve desestimatoriamente la solicitud de acceso al régimen de conciertos educativos del 2º Ciclo de Educación Infantil y renovación de Educación Primaria y ESO del centro educativo Torrevelo.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.
En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.
Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.
Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, el día 5 de mayo de 2011, prologándose la deliberación dada la existencia de varios recursos sobre la cuestión material planteada habiéndose abstenido el Presidente de la Sala, hasta el 12 de mayo de 2011, en que efectivamente de deliberó, votó y falló.
Es objeto del presente recurso las resoluciones de la Consejería de Educación de Cantabria de 14 de abril de 2009 y el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 13 de agosto de 2009 por el que se resuelve desestimatoriamente la solicitud de acceso al régimen de conciertos educativos del 2º Ciclo de Educación Infantil y renovación de Educación Primaria y ESO del centro educativo Torrevelo.
Parte la resolución objeto de recurso de la solicitud cursada por el Centro Torrevelo de concierto educativo en el curso 2009/2010 en el nivel de Educación Infantil, Primaria y Secundaria, solicitud que lo era de ampliación para 6 unidades del primer nivel, y de renovación para el resto, razonando en la memoria la forma en que considera que el centro da cumplimiento a la garantía de igualdad efectiva; la existencia de otro centro para alumnas. Mediante resolución de 14 de abril de 2009, siguiendo con la propuesta de 3 de marzo de 2009, se deniegan ambas propuestas por no impartir el Centro Torrevelo sus enseñanzas en régimen de coeducación. Y para la petición de ampliación añade que en la zona de Miengo donde se encuentra ubicado el centro, la oferta de plazas gratuitas no supera la demanda. Más en concreto, tanto esta resolución como la desestimación del recurso consideran, en cuanto al acceso al régimen de conciertos, en el artículo 116 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación por considerar que, si bien el centro Torrevelo imparte enseñanzas gratuitas, no cumple el preceptivo requisito de satisfacer necesidades de escolarización, lo que conforme al artículo 21 del Real Decreto 2377/1985 requeriría se especificase en la memoria explicativa de acuerdo con la demanda existente en la comarca, municipio o distrito del centro y en este caso no se satisfacería en la zona de escolarización. La oferta educativa del municipio estaría garantizada, pues de los 135 alumnos matriculados en educación infantil sólo el 22'96 % serían del municipio de Miengo y Piélagos, generando un excedente de plazas la oferta de centros asistidos con fondos públicos suficiente para absorber la demanda educativa del colegio Torrevelo. Tampoco acreditaría atender a poblaciones en condiciones socioeconómicas desfavorables. Y en cuanto a la renovación, el concierto se habría extinguido por vencimiento del plazo conforme al artículo 48 del Real Decreto 2377/1985 . Partiendo del artículo 2 del Acuerdo Internacional de 14-12-1960, que posibilita los centros de enseñanza separada por sexos, entiende el Gobierno que no se pronuncia sobre el deber de subvencionar a éstos. El artículo 25 de la LODE reconoce la autonomía de centros privados no concertados para el procedimiento de admisión de alumnos, pero no comprendería el derecho a la elección de alumnado si es sostenido con fondos públicos pues es un límite al derecho de dirección de centros privados que reciben ayudas públicas ( STS 16-4-2008). Por su parte, la DA 25 ª LOE establecería medidas de fomento a la igualdad y el artículo 84 impone normas sobre admisión para todo centro público o privado concertado. Lo mismo ocurriría con el artículo 2.5 del Decreto autonómico 16/2009, de 12 de marzo. La discriminación por razón de sexo estaría excluida por dicho precepto ( STS 26-6-2006 ) cuando el centro Torrevelo sólo permite el acceso a varones. De ahí la cláusula octava de la Orden EDU/23/2009, de 12 de marzo. Y como el artículo 43 del Real Decreto 2377 exige el cumplimiento de los requisitos para la renovación, incumpliéndose el artículo 84 de la LOE, no accede a esta prórroga más que por un año.
Por la parte recurrente se argumenta en relación a la autorización de 6 unidades de 2º ciclo de educación infantil con un total de 135 alumnos, que la sola cifra evidencia cómo satisface las necesidades de escolarización, contestando a los óbices opuestos por la Administración: menos de un tercio utiliza el transporte escolar (36 alumnos); el servicio de comedor es voluntario y pueden traerse las comidas de casa; y estos parámetros indicarían que el nivel de la población es medio. Además, la decisión administrativa habría producido una reducción de la demanda de 35 alumnos. Por lo demás, que sólo el 22'96 % de alumnos matriculados fueran residentes de Mingo no es requisito de acceso en el artículo 116 LOE, cuando la zonificación estaría vedada por la STC 27-6-1985 . Y las zonas de adscripción sólo operan cuando se produce un exceso de demanda respecto a las plazas ofertadas en un momento posterior. Niega que el concierto pueda depender de la preexistencia de plazas públicas en el ámbito pues supondría un régimen de subsidiariedad de la enseñanza privada que rechaza la STS 6-11-2008 . Todo ello cumpliendo con la ratio mínima de acceso, especificándose todos estos aspectos en la memoria de renovación. En estas circunstancias entiende que conforme a la jurisprudencia se prueba la satisfacción de las necesidades de escolarización pues ni el artículo 116 LOE ni el 21 del RD 2377/85 exigen residir en el municipio o zona de escolarización. Tampoco la programación de la enseñanza habría cumplido con el artículo 109 LOE al no tener en cuenta las plazas de los centros dejando fuera a los 135 alumnos de Torrevelo de forma que las ofertas gratuitas parece querer encauzarlas sólo a través de colegios público con vulneración del artículo 15.2 LOE, del principio de igualdad y de la STS 6-11-2008 . En todo caso se cumpliría con todos los requisitos del Reglamento de conciertos ( artículo 21.2 del RD 2377/85 ). En cuanto a la denegación de la renovación, se vulneraría el artículo 43 del RD 2377/85 conforme a la interpretación dada por la STS 5-11-2008 pues ésta es prácticamente automática. Y la conculcación del artículo 84.3 no está prevista en el citado precepto, además de no haber habido discriminación. El incumplimiento del régimen de admisión de alumnos sería una cuestión que la Administración debería verificar mediante un procedimiento especial sancionador en aplicación del artículo 61 y 62 LOE, y 52 y ss del RD 2377/85, sobre cuya importancia se habría pronunciado la jurisprudencia ( STS 18-5-94 ). Además de la ausencia de procedimiento invoca desviación de poder al aprovechar el vencimiento del concierto para no renovar eludiendo la incoación del procedimiento sancionador interpretando sesgadamente los artículos 47.a ) y 48 del RD 2377/85 . Todo ello cuando habría una posible falta de tipicidad al no definirse el concepto de incumplimiento grave argumentando sobre los principios del dº sancionador. Lo cierto es que la causa material de la resolución cuya nulidad insta sería el incumplimiento del artículo
84.3 LOE por ser un centro de educación diferenciada, precepto que no supondría innovación legislativa, considerando la educación diferenciada acorde con el artículo 27 de la Constitución y con la convención de la Unesco, invocando en especial las SSTS de 26-6-2006 y 11-7-2008, por lo que sería absurdo que existiera discriminación sólo en régimen de concierto. Además,...
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