SAP Málaga 191/2011, 28 de Abril de 2011
| Ponente | INMACULADA MELERO CLAUDIO |
| ECLI | ES:APMA:2011:3762 |
| Número de Recurso | 472/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 191/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 191
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
D. HIPÓLITO HERNÁNDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE TORROX
ROLLO DE APELACION Nº 472/10
JUICIO Nº 70/08
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de abril de dos mil once.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 70/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Mercedes Salar Castro, en nombre y representación de RESTAURADOR EL IMAN, S.L.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de diciembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Aranda Alarcón actuando en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Algarrobo (Málaga) frente a RESTAURADOR EL IMAN, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Salar Castro y luego dirigida también frente a RODRICAM S.C. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Salar Castro debo CONDENAR Y CONDENO a El Imán, S.L. a retirar las placas de metacrilato colocadas en la parte trasera (la parte frente mirando al mar, fotografía 3 de la demanda) y lateral derecho (mirando al mar, fotografía 4 y siguientes de la demanda) del local propiedad de Imán y arrendado a Rodricam S.C.
Se imponen las costas del presente procedimiento a el Imán S.L.".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26 de abril de 2011, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Torrox, se alza la entidad apelante RESTAURANTE EL IMAN, S.L. alegando que en la contestación a la demanda rectora de este pleito planteó las siguientes cuestiones previas: a) Falta de representación del Procurador y del otorgante del poder al mismo; b) falta de capacidad de la actora para comparecer tal y como se hace en la demanda; c) falta de legitimación activa de la Comunidad actora; d) falta de legitimación pasiva del Restaurador El Imán, S.L. y subsidiariamente, e) litisconsorcio pasivo necesario. Y añade que en el acto de la Audiencia Previa por su Señoría se limita a decir con respecto a la 1ª, 2ª y 3ª que no existen y en cuanto al litisconsorcio, suspende la Audiencia para resolver en resolución aparte, no razonando jurídicamente la resolución que dicta, protestando la parte, pero difícilmente puede interponer recurso contra algo que es nulo de pleno derecho, porque le ha producido indefensión.
Insiste en que se alegó que el Sr. Jose Pablo no es propietario de ningún local o piso en el inmueble, por lo que no puede ostentar la condición de Presidente de la Comunidad, y ello porque la parte contraria aporta para acreditar la propiedad un papel no ratificado e impugnado por la recurrente que no puede surtir efectos frente a terceros. Con relación a la falta de capacidad, resalta que es obvio que la demanda no la formula el Presidente en nombre de la Comunidad, sino que se interpone por la misma, que no goza de personalidad jurídica como tal. Se denunció igualmente la falta de legitimación activa de la Comunidad puesto que en la demanda se reconoce que se está refiriendo a un elemento común de la propia comunidad actora. Por último y en relación a la falta de legitimación pasiva de Restaurador El Imán, S.L., en relación con el litisconsorcio pasivo necesario, la Juzgadora de instancia, no se pronuncia sobre la falta de legitimación pasiva, limitándose a suspender el acto de la Audiencia Previa para dictar resolución con referencia al litisconsorcio pasivo necesario, dictando Auto de fecha 23 de abril de 2008, donde en su parte dispositiva se dice que se estima esta última.
Y entrando en el fondo del asunto, mantiene que las placas de metacrilato están colocadas en la forma que se encuentran en la actualidad desde el año 2004, porque se colocaron en base al acuerdo y autorización recibida, siendo ahora, cuatro años después, cuando la Comunidad afirma, en una interpretación subjetiva y contraria a la norma, que sólo se dio autorización para una parte de la terraza; discrepa además de que la sentencia dice que las placas de metacrilato afectan a la configuración o fachada del inmueble, cuando lo cierto es que lo que puede afectar a la fachada de inmueble son las marquesinas ya instaladas, pero este punto no se ha discutido por la comunidad de propietarios.
A todo lo anterior añade que también se impugnó la cuantía que se recogía en la demanda y tampoco se ha recibido respuesta en la sentencia a dicha impugnación.
Por último, y en cuanto a las costas, el hecho de haber absuelto a RODRICAM, S.C. no puede perjudicar a RESTAURADOR EL IMAN, S.L., y al no haberse citado ningún precepto en la sentencia que ampare esta especial condena en costas, estima que debe dejarse sin efecto, o en todo caso, condenar con referencia a las costas de RODRICAM, S.A. a la actora, que es lo que se ha pedido en el juicio.
Solicita la entidad apelante RESTAURANTE EL IMAN, S.L. como primera petición que se declare la incongruencia de la sentencia en tanto en cuanto no da respuesta a todas las cuestiones planteadas y por tanto se declare la nulidad de actuaciones a fin de retrotraer las mismas al momento de dictar sentencia en primera instancia; y si no fuese así, se dicte sentencia por la que revocando la de instancia se ponga en su lugar otra por la que se desestime la demanda rectora de este pleito con condena en costas a la actora, se establezca la cuantía del proceso en 1.030,24 euros, y por último se declare que la condena en costas que se hace a RESTAURADOR EL IMAN, S.L. con referencia a RODRICAM, S.C., quede sin efecto y se ponga en su lugar otra por la que se condene en costas con referencia a RODRICAM, S.C.
El primer motivo viene referido a la incongruencia omisiva al estimar el apelante que la sentencia recaída en la instancia no ha resuelto sobre todas las cuestiones controvertidas, pretensión que está abocada al fracaso. En efecto, hay que recordar que la misma pudo ser salvada mediante auto de aclaración que lo complementara, al amparo de lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que...
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