SAP Málaga 288/2011, 22 de Junio de 2011
| Ponente | MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APMA:2011:3706 |
| Número de Recurso | 138/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 288/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
S E N T E N C I A Nº 288
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 1 DE TORREMOLINOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 138/10
JUICIO Nº 926/08
En la Ciudad de Málaga a 22 de junio de 2011.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 926/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Dña. Lidia, representada por el Procurador Sr. Osuna Jiménez, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida D. Emilio ; Dña. Ofelia ; Dña. Rosalia ; Dña. Tamara ; y Dña. María Dolores, representada por el Procurador Sr. Salvador Torres, que en la primera instancia han litigado como parte demandada, y demandante, respectivamente.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31/07/09, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: " QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Dña. María Dolores, representada por el Procurador D. Alejandro Ignacio Salvador Torres y asistida del Letrado D. Manuel Iglesias Fernández contra D. Emilio, representado por el Procurador D. José A. López-Espinosa Plaza y asistido de la Letrada Dña. Silvia Arena Gibilaro; Dña. Lidia, representada por el Procurador D. Martín Guijarro Hernández y asistida del Letrado D. Salvador Jiménez Oliver; Dña. Tamara, que ha permanecido en situación de rebeldía; Dña. Ofelia, representada pro la Procuradora Dña. Rosario Escobar León y asistida del Letrado D. Ignacio Jiménez Mayordomo; y Dña. Rosalia, representada por el Procurador D. Félix García Agüera y asistida del Letrado D. José Luis Ortega:
DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la escritura de manifestación y adjudicación de herencia e D. Pedro Antonio suscrita el 25 de julio de 2006 ante el Notario de Málaga D. Fernando Agustino Rueda, protocolo 2535. DEBO DECLARAR Y DECLARO que procede restituir al caudal hereditario de D. Pedro Antonio para su posterior partición y adjudicación, la totalidad de los bienes objeto de la manifestación y adjudicación de herencia suscrita el 25 de jlio de 2006 ante el Notario de Málaga D. Fernando Agustino Rueda, protocolo 2535.
DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones.
DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados D. Emilio, Dña. Lidia y Dña. Tamara al pago de las costas generadas en este procedimiento, sin especial condena en costas respecto de las codemandadas allanadas Dña. Rosalia y Dña. Ofelia .".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de enero de 2.011, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
Por Dña. María Dolores se formuló demanda de juicio ordinario contra D. Emilio, Dña. Lidia, Dña. Tamara, Dña. Ofelia y Dña. Rosalia, recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de Dña. Lidia se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la interpretación de la legislación especial aplicable al caso enjuiciado.
En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que D. Pedro Antonio, de nacionalidad italiana, falleció en Benalmádena el día 26 de febrero de 2006, en estado de casado con Dña. Lidia, de nacionalidad española, ambos residentes en Benalmádena, con la que había contraído matrimonio en esa localidad el 18 de febrero de 2004, en régimen económico de separación de bienes otorgado por escritura pública de 17 de febrero de 2004, debidamente inscrita en el Registro Civil al margen de la inscripción matrimonial. De dicho matrimonio no hubo descendientes. Con fecha 2 de marzo de 1973, D. Pedro Antonio, en estado de soltero, había otorgado testamento ante el Notario de Fuengirola, D. Juan Carlos Gutiérrez Espada, por el que instituía herederos de todos sus bienes y derechos, cualquiera que fuera el país en que se encuentren o radiquen, a sus hermanos Pedro Enrique y Emilio, por mitad entre ellos; sustituyéndoles en caso de premoriencia por sus respectivas estirpes de descendientes y, no habiéndolo, la parte del premuerto acrecerá al sobreviviente o a sus descendientes. D. Pedro Enrique, hermano de D. Pedro Antonio, falleció en Benalmádena el 29 de diciembre de 1989, siendo sus descendientes sus hijas Dña. María Dolores, Dña. Rosalia, Dña. Tamara y Dña. Ofelia . Tras numerosas reuniones entre los herederos de D. Pedro Antonio, sus letrados y asesores legales, se otorgó escritura de adjudicación y partición de la herencia a fecha 25 de julio de 2006, suscrita y aceptada por Dña. Lidia, D. Emilio, Dña. María Dolores, Dña. Rosalia, Dña. Tamara y Dña. Ofelia . En dicha escritura de adjudicación y partición de herencia, se aplicó la ley italiana, y en concreto el artículo 540 del Código Civil italiano, que establece una reserva a favor del cónyuge, de la mitad de patrimonio del otro cónyuge, salvo para el caso de concurso de hijos. Quedando reservado también a favor del cónyuge, incluso en el caso que concurra con otros llamados a la sucesión, los derechos de habitación de la casa destinadas a residencia familiar y de uso de los muebles con los que está dotada, si son propiedad del difunto o comunes. A tal efecto, una vez hecha la adjudicación de los bienes del difunto a favor del cónyuge supérstite en los términos de la reserva prevista en la ley italiana, el resto de la masa hereditaria se adjudicó a los demás herederos en los términos previstos en el testamento. Habiéndose adquirido los bienes en proindiviso entre los herederos, con el porcentaje de participación en los mismos establecido en la mencionada escritura según los términos ya citados, los herederos constituyeron una comunidad de bienes con fecha 6 de noviembre de 2006. Con posterioridad, Dña. María Dolores vendió parte de los bienes que le habían sido adjudicados procedentes de la herencia de su tío.
Por la actora, Dña. María Dolores se ejercita la presente acción interesando que se declare la nulidad de la escritura de manifestación y adjudicación de la herencia de su tío D. Pedro Antonio
, otorgada el 25 de julio de 2006, y que se proceda a restituir al caudal hereditario, para su posterior partición y adjudicación, la totalidad de los bienes objeto de la citada escritura. Alega para ello la infracción de la normativa aplicable a tal partición y adjudicación, que entiende no debe ser la ley italiana, si no la ley española a tenor de lo establecido en el último inciso del artículo 9,8 del Código Civil y su remisión al apartado 2º de dicho precepto. El tema estriba en determinar qué ley se debe aplicar en el supuesto de concurrir varios ordenamientos jurídicos en una sucesión. Ante todo, hay que partir de la norma de derecho internacional sita en el artículo 9.1 del Código Civil que dispone que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad y que dicha ley rige, entre otros extremos, la sucesión por causa de muerte. En consecuencia, al presente caso es aplicable el Derecho italiano, ya que de tal nacionalidad es el causante de la herencia cuyos derechos legitimarios se discuten. Ahora bien, con posterioridad a la entrada en vigor de la ley de 15 Oct. 1990 que modificó el artículo 9.8 del Código Civil, los derechos que por ministerio de la ley se atribuyen al cónyuge...
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