SAP Jaén 126/2011, 25 de Mayo de 2011
| Ponente | MARIA JESUS JURADO CABRERA |
| ECLI | ES:APJ:2011:1255 |
| Número de Recurso | 4/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 126/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 126
ILTMAS. SRAS.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADAS
Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.
Dª. María Jesús Jurado Cabrera.
En la ciudad de Jaén, a veinticinco de Mayo de dos mil once.
Vista en juicio oral y público por la Sección Primera, de esta Audiencia Provincial de Jaén, la causa nº 1/10, rollo nº 4/10, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Martos, por el delito de Abusos sexuales, contra Sebastián con D.N.I. nº NUM000, hijo de Manuel y de María, de 53 años de edad, natural de Madrid y vecino de Martos, de estado civil casado, sin antecedentes penales, declarado por auto de 8 de Febrero de 2.011 solvente, y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado Sr. López Carrasco, y representado por la Procuradora Sra. de Ruz Ortega, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por Dª María de la Peña Aguilera Martín y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.
HECHOS PROBADOS: Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia la prueba practicada que el procesado Sebastián, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, es propietario del establecimiento "café bar Victor", sito en C/ Franquera, nº 11 de la localidad de Martos (Jaén), al cual acudía con frecuencia a tomar café Tania desde el verano de 2.009, quien residía bajo un régimen abierto ordinario, en la Residencia de adultos Virgen de la Villa, en la que residen personas afectas de minusvalías.
En fecha no determinada, a principios del mes de noviembre de 2.009, y aprovechando que se encontraban solos en el bar, en el cuarto de baño ubicado en el patio del mismo, el acusado le dijo a Tania que era muy guapa y que la quería, besándose a la vez que comenzó a tocarla de forma libidinosa por su cuerpo y tras bajarse la cremallera del pantalón introdujo su pene en la boca de ella, lo cual no le agradó.
Tania, padece un trastorno mental leve, teniendo reconocida una minusvalía del 65% y estando sometida a régimen de curatela de su hermana, sin que su aspecto externo revele dicha limitación psíquica y sin que se haya acreditado que dicha minusvalía, le impida tener capacidad de autoderminación sexual.
Por el Ministerio Fiscal, se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de Abusos sexuales con penetración, previsto y castigado en los arts. 182.1º en relación con los artículos 181.1 y 2 del Código Penal, designando como autor al procesado Sebastián, y no apreciando circunstancias modificativas de responsabilidad, solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se le condene a indemnizar a la perjudicada Tania en la suma de 3.000 euros por los daños morales incrementada en su caso conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C . y al pago de las costas procesales.
La defensa del acusado Sebastián, en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado por falta de pruebas y porque aún cuando fueren ciertas las relaciones serían consentidas no concurriendo los tipos de los artículos 181 y 182 del Código Pena .
Del resultado de la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la
L.E.Criminal, este Tribunal entiende acreditado que a principios del mes de noviembre de 2.009, en el cuarto de baño del establecimiento "café bar Victor" de Martos (Jaén), Sebastián, tras decirle a Tania que era muy guapa y que la quería, tocándola de forma libidinosa por su cuerpo, se bajó la cremallera del pantalón y le introdujo el pene en la boca de Tania, pero no que el retraso mental que Tania sufre le impida conocer el alcance de una relación sexual, ni tener autodeterminación para mantenerla.
En el presente caso se dirige acusación por el Ministerio Fiscal contra Sebastián, por la presunta comisión de un delito de abusos sexuales con penetración del artículo 182.1 del Código Penal en relación con los artículos 181.1 y 2 del mismo Código, por entender que Sebastián mantuvo relaciones sexuales con Tania, conociendo el retraso mental de la misma, el cual le impide prestar su consentimiento para tales relaciones y con abuso por lo tanto de tal trastorno, sin que se incluya en el escrito de conclusiones, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, el prevalimiento previsto en el párrafo tercero del artículo 181 citado.
En el Código Penal, se diferencian de un lado los ataque contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como "agresiones sexuales" del artículo 178, con los subtipos agravados de los artículos 179 y 180, y de otro lado los ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual. Estos otros ataques se configuran como "abusos sexuales", en el artículo 181 con tres modalidades distintas recogidas en sus tres párrafos, aunque con penalidad única.
Estas tres tipologías diferentes son:
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La del nº 1 constituida sobre la exigencia general de que no medie consentimiento.
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La del nº 2 que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de trece años, o sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento agravatorio estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de trece años), o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido, trastorno mental), tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto.
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La del nº 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".
Como en todo delito ha de existir dolo y dicho dolo o intención delictiva ha de abarcar también la conciencia, por parte del acusado, de que ha tenido una relación sexual con persona que tiene un trastorno mental y que por tanto no puede prestar libremente su consentimiento para tal acto. Es decir ha de probarse que el acusado conocía la situación de minusvalía de la víctima y que se aprovechó de ello.
Además, no toda alteración mental es idónea para integrar el tipo penal del abuso sexual; su esencia radica en el aprovechamiento de la falta de un verdadero consentimiento, que es el que emite quién, más allá de una mera aquiescencia o aceptación formal de la relación sexual, goza de la capacidad psicofísica de autodeterminarse en ese ámbito y esta en condiciones de ejercer dentro de él su libertad personal mediante un verdadero consentimiento, porque es capaz de conocer y valorar la naturaleza y alcance de lo que consiente. Así es como el legislador excluye ese consentimiento válido en los menores de trece años al estimar que su firme emisión ni descansa en el verdadero conocimiento de lo que se consiente, ni es por tanto un acto de libre determinación. Y por lo mismo habrá que entender que las alteraciones mentales relevantes para la integración del tipo dos serán aquellas que por su naturaleza patológica y por su incapacidad provoquen en el sujeto la misma incapacidad de conocimiento y valoración.
Fuera del ámbito del párrafo 2 del artículo 181 y sin perjuicio de la posible subsunción del hecho en el tipo de prevalimiento del artículo 181.3, que en el caso enjuiciado no se solicita por el Ministerio Fiscal, única acusación, puedan, pues, los supuestos en que el trastorno mental no es tan grave como para privar totalmente al sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero si limita su autodominio colocándolo en desventaja respecto a una persona totalmente normal, que de ello se prevale o aprovecha, y, el Tribunal Supremo, diferencia, de conformidad con lo que establece la Organización Mundial de la Salud entre subnormalidad mental ligera (coeficiente intelectual entre 50 y 70), moderada (cociente entre 35 y 50), severa (20 a 35) y profunda (cociente inferior al 20%), concluyendo que cuando el cociente intelectual de la presunta víctima se encuentra en lo que se ha denominado "debilidad mental" (entre 50% y 70%), próximo a la simple torpeza mental, no cabe apreciar la situación del trastorno mental a que se refiere el artículo 181.2 del Código Penal, puesto que tan leve retraso no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual. Así lo ha entendido el Alto Tribunal excluyendo la aplicación del artículo 181.2, en los supuestos de debilidad mental moderada o leve como el aquí enjuiciado ( sentencias de 30-5- 1987, 13-4-1992, 18-3-1993, 17-2-1995, y de 24-9-2004, entre otras), que no aprecia delito de abuso sexual sobre una víctima con retraso mental moderado o leve, y la de 19 de mayo de 2.006 con relación a una persona con un coeficiente mental del 53%.
Para la valoración de las conductas como las que ahora se enjuician hemos de situarnos en el contexto del bien jurídico que se protegen con este tipo de delitos contra la libertad sexual, esto es, contra el derecho que toda persona tiene a disponer libremente de su cuerpo, o como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5-12-1991, a decidir, en el terreno de la sexualidad, lo que quiere, hasta donde quiere y como lo quiere. Por ello los atentados...
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