AAP Pontevedra 71/2011, 5 de Mayo de 2011
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2011:1643A |
| Número de Recurso | 26/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 71/2011 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00071/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PONTEVEDRA
0065T0
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36039 41 1 2002 0103299
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2011
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000222 /2002
Apelante: Marisa
Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO
Abogado: MANUEL MIGUEZ SENRA
Apelado: Paula, Miguel Ángel, Salvadora
Procurador: LUIS RAMÓN VALDES ALBILLO, PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, PEDRO SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: NICOLAS PEREZ-SERRA NO JAUREGUI, ANTONIO SÁNCHEZ DEL CORRAL, ANTONIO SÁNCHEZ DEL CORRAL
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
AUTO NÚM.71
En PONTEVEDRA, a cinco de mayo de dos mil once.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 1 septiembre 2010, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:
SE ACUERDA DECLARAR TERMINADO EL PRESENTE PROCEDIMIENTO DEVUÉLVASE LA CANTIDAD CONSIGNADA A LA PARTE QUE CONSIGNÓ.
Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Marisa, se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día cinco de mayo para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Ilma. Magistrada Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por Dª Marisa se pretende la revocación del Auto de 1 de septiembre de 2010 sobre Ejecución de Títulos judiciales nº 222/02 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño que ordenó el archivo de las actuaciones por considerar que, habiéndose producido la sucesión procesal de la parte ejecutante D. Eleuterio en las personas de Dª Salvadora y D. Miguel Ángel y Dª Marisa (ahora apelante), decidiendo los dos primeros en uso de la facultad del art. 398 de la LEC apartarse del procedimiento, no queda más que así acordarlo ordenando el archivo.
Fundamenta la recurrente su recurso en la circunstancia de que la presente ejecución se inicia en el año 2002 por D. Eleuterio en calidad de ejecutante contra Dª Paula solicitando se despache ejecución por
40.568,31 euros. Fallecido el citado Sr. Eleuterio se inicia por sus hijos un procedimiento de Impugnación Testamentaria ante el Juzgado nº 10 de Vigo reconociéndose a los dos hijos Dª Salvadora y D. Miguel Ángel y a Dª Marisa como sus herederos que ocuparon por sucesión procesal la posición de su causante, el cual gozaba de un derecho de crédito por el importe de reclamado objeto de esta ejecución derivado del impago de pensiones, y que al morirse pasa a formar parte de su caudal hereditario, de tal manera que si se archiva el procedimiento el crédito que pertenecía al fallecido por voluntad de dos herederos desaparecería de la masa hereditaria. En segundo lugar, aduce que no es aplicable a la comunidad hereditaria el art. 398 del C. Civil para la comunidad de bienes, y que no nos hallamos ante una acto de administración sino de disposición porque no se trata de una comunidad romana sino germánica de tal manera que el crédito puede ser adjudicado a cualquiera de los herederos en el procedimiento de división de herencia que se sigue en otro Juzgado de Vigo.
Ya decíamos en nuestra Ss de 13 de marzo de 2008 pasado, Rollo 61/08 seguido entre las mismas partes, que:
"Debe insistirse en la doctrina ya expuesta en la sentencia de instancia según la cual cualquiera de los comuneros puede demandar, ejercitando una de las facultades que integran el derecho en comunidad, por sí solo, si lo hace en beneficio de la comunidad (incluso aunque no lo diga de manera expresa, pues debe...
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