Resolución nº S/0337/11, de September 20, 2013, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Empresa

CARBUROS METALICOS, S.A.

HEINEKEN ESPAÑA, S.A.

SERVICIO INTEGRAL HORECA, S.A.

INSULAR CANARIA DE BEBIDAS, S.A.

AIR PRODUCTS IBERICA, S.L.

PRAXAIR ESPAÑA, S.L.

Sector

C.2011: Fabricación de gases industriales (NACE 2006).

(Ver expedientes de este sector)

Historial

22/06/2012 Acuerdo

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Contenido Acuerdo:

Incoación

Calificación:

art. 1 Ley 15/2007

art. 1 Ley 16/89

20/09/2013 Resolución del Consejo

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Contenido Resolución:

Terminación Convencional

Resolución del Consejo:

Ver

RESOLUCIÓN

(Expte S/0337/11, DISTRIBUIDORES DE CO2)

Consejo:

4. Joaquín García Bernaldo de Quirós, Presidente

   Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta

4. Julio Costas Comesaña, Consejero

   Dª. Mª Jesús González López, Consejera

   Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

4. Luis Díez Martín, Consejero

   En Madrid, a 20 de septiembre de 2013.

   El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo), con la composición arriba expresada y siendo Ponente la Consejera Dª María Jesús González López, ha dictado la siguiente Resolución de Terminación Convencional del expediente sancionador S/337/11 DISTRIBUIDORES DE CO2, que se inició en virtud de la denuncia formulada por la Asociación Española de Distribuidores de CO2 contra Praxair España, S.L., Carburos Metálicos, S.A. y Heineken España,

   S.A., por presuntas conductas contrarias a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

   ANTECEDENTES DE HECHO

   1. El 24 de marzo de 2011 tuvo entrada en la Dirección de Investigación (en adelante, DI) escrito de denuncia del Presidente de la Asociación Española de Distribuidores de CO2

      (en adelante, AEDCO) contra Praxair España S.L. (en adelante, PRAXAIR), Carburos Metálicos, S.A. (en adelante, CARBUROS) y Heineken España S.A. (en adelante, HESA), por supuestas conductas prohibidas por los artículos 1, 2 y 3 de la LDC y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), consistentes en la recomendación, en cartas enviadas a sus clientes del canal HORECA, de no comprar otras marcas de CO2 alimentario en botella que no sean las homologadas por HESA y en la fijación de precios anticompetitivos del CO2, muy por debajo de costes de producción y distribución (folios 1 a 754).

   2. Con objeto de determinar la posible existencia de indicios de infracción, de conformidad con el artículo 49.2 de la LDC, la DI acordó llevar a cabo una información reservada en el marco de cual con fecha 27 de julio de 2011 requirió a las denunciadas para que facilitaran información sobre su actividad en el mercado de CO2 alimentario (estructura, principales proveedores/clientes), facturas de compraventa, normativa sobre homologación a distribuidores de CO2, práctica habitual en el suministro de botellas de CO2 y negociación de HESA con PRAXAIR y CARBUROS en el suministro de CO2

      (folios 836 a 848), teniendo entrada las respuestas en la DI con fechas 10, 12 y 16 de agosto de 2011 (folios 925-1275, 1616-1864, 1306-1614 y 2317-2347).

   3. Con fecha 12 de agosto de 2011 entró en la CNC escrito de recurso interpuesto por la representación procesal de HESA, contra el acuerdo de la DI de 3 de agosto por el que se le denegaba el acceso a la denuncia (folios 1294 a 1296).

      Con fecha 29 de septiembre de 2011 el Consejo resolvió inadmitir el recurso

      (folios 787 a 796) por no cumplir los requintos del artículo 47 de la LDC, lo que fue ratificado por la Audiencia Nacional en Sentencia de 4 de julio de 2012.

   4. Con fecha 7 de octubre de 2011 la DI solicitó información a HESA respecto al CO2 alimentario en cisterna (sus principales proveedores de CO2 antes y después de 2007), un listado de proveedores homologados , así como documentación que acreditase la homologación), y con relación al CO2 alimentario en botella (sus principales proveedores de CO2 antes de la firma del contrato con PRAXAIR y CARBUROS, un detalle de los proveedores de las empresas de distribución integradas en la propia HESA, y que explicara la actuación de éstas últimas) (folios 1873 a 1876). La contestación entró en la CNC el 4 de noviembre de 2011 (folios 1885 a 1919).

   5. El 2 de febrero de 2012 la DI solicitó información a HESA sobre: i) los contratos firmados con PRAXAIR y CARBUROS, y el firmado entre SIH y CARBUROS; ii) el proceso de homologación de proveedores de CO2 llevado a cabo por HESA; iii) el sistema de distribución de CO2 para marcas de cerveza de HESA al canal HORECA; y iv) la estructura y caracterización del mercado de CO2 alimentario

      (folios 1920 a 1923). La contestación a dicha solicitud tuvo entrada en la CNC

      con fecha 7 de marzo (folios 1936 a 2052 y 2059 a 2083).

   6. Con fecha 17 de mayo de 2012 la DI solicitó información a AEDCO sobre el proceso de homologación de proveedores de CO2 y la estructura y caracterización del mercado del CO2 alimentario (folios 2080 a 2088). La contestación tuvo entrada en la CNC el 6 de junio del 2012 (folios 2139 a 2146).

   7. El 25 de mayo de 2012 la DI solicitó información relativa a las cláusulas de los contratos, el mercado del CO2 alimentario y el proceso de homologación de HESA, a HESA (folios 2097 a 2104), PRAXAIR (folios 2107 a 2111) y CARBUROS (folios 2114 a 2118). Las respuestas tuvieron entrada con fechas 14 de junio de 2012, por parte de HESA (folios 2147 a 2228) y por parte de PRAXAIR (folios 2230 a 2244), y 28 de junio de 2012 por parte de CARBUROS

      (folios 2276 a 2316 y 2396 a 2397).

   8. Con fecha 22 de junio de 2012 la DI acordó, de conformidad con el artículo 49.1 de la LDC, incoar expediente sancionador contra PRAXAIR, CARBUROS

      y HESA por supuestas conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC, consistentes en un posible acuerdo de fijación de precios, reparto de mercado e intercambio de información, declarando interesado en el expediente a AEDCO (folios 2249 y 2250).

   9. Con fecha 1 de abril de 2013, de acuerdo con el artículo 29 del RDC, la DI

      acordó la ampliación del acuerdo de incoación del expediente a Servicio Integral a Horeca (SIH), Heineken Canarias, S.A. (HCSA) y Air Products Ibérica, al haber tenido conocimiento por información obrante en el expediente de la posible participación de dichas entidades en las prácticas investigadas

      (folios 4772 y 4773).

   10. Posteriormente la DI envió varias solicitudes de información a las partes pidiendo aclaraciones y datos sobre el funcionamiento del mercado de producción y distribución de CO2 alimentario, las cláusulas de los contratos firmados entre las partes, los procesos de homologación a los proveedores de CO2, así como sobre los motivos y efectos de las conductas de las incoadas, con las correspondientes contestaciones (folios 2400-2401, 2408-2409, 2410-2411, 2444-4454, 4498-4549, 4570-4703, 4745-4769).

   11. Con fecha 25 de abril de 2013 la DI notificó el Pliego de Concreción de Hechos

       (PCH) a las partes (folios 4943 a 5173), que presentaron alegaciones con fechas 24, 27 y 28 de mayo de 2013, respectivamente PRAXAIR, HESA y CARBUROS (folios 5713-5793, 5803-5901 y 5929-6119). PRAXAIR y HESA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52 de la LDC y 39 del RDC, solicitaron mediante escritos adicionales al de alegaciones al PCH, con fechas respectivas de 27 de mayo y 3 de junio de 2013, la terminación convencional del expediente y presentaron compromisos para resolver los problemas de competencia, (folios 5796-5802 y 6122-6126).

   12. Con fecha 6 de junio de 2013 la DI, de conformidad con lo establecido en el art.

       39.1 y 2 del RDC acordó el inicio de la Terminación Convencional, así como la suspensión del plazo máximo de resolución del expediente, procediéndose a su notificación a los interesados, y adjuntándose a HCSA, SIH, CARBUROS, Air Products Ibérica y AEDCO copia de la propuesta de compromisos de HESA y de las líneas generales de compromisos de PRAXAIR, dándose plazo a ésta de 15 días para que presentase su propuesta de compromisos (folio 6131). Con fecha 11 de junio de 2013 la DI remitió al Consejo copia de la propuesta de compromisos formulada por HESA, INCABE (antes HCSA) y SIH, y de las líneas generales de compromisos presentadas por PRAXAIR (folio 6169).

   13. Con fecha 27 de junio de 2013 tuvo entrada en la DI escrito de PRAXAIR

       adjuntando su propuesta de compromisos, y en esa misma fecha AEDCO

       remitió alegaciones a la propuesta de compromisos de HESA, INCABE y SIH

       (folios 6190-6197 y 6198-6203).

   14. Con fecha 28 de junio de 2013 tuvieron entrada escritos de CARBUROS y Air Products Ibérica mostrando su conformidad con que se llegue a una terminación convencional del expediente y aceptando la propuesta de compromisos presentados por HESA, y ofreciendo un compromiso adicional en relación con el intercambio de información en lo que aplica al contrato firmado entre SIH y CARBUROS (folios 6205 a 6208).

   15. Con fecha 4 de julio de 2013 tuvo entrada escrito de PRAXAIR aportando nueva propuesta de compromisos, y con fecha 17 de julio de 2013 se recibió nueva propuesta de compromisos de HESA, INCABE y SIH. (folios 6209- 6215 y 6216-6253). Asimismo, con fecha 19 de julio de 2013 tuvo entrada escrito de CARBUROS aportando nueva propuesta de compromisos (folios 6255 a 6267).

   16. Con fecha 24 de julio de 2013 la DI dio traslado al Consejo y al denunciante de los nuevos compromisos aportados por las partes (folio 6275).

   17. Con fecha 31 de julio de 2013 AEDCO formuló alegaciones a los nuevos compromisos presentados por las incoadas en los que reitera su oposición al inicio de la terminación convencional y a los compromisos presentados por las partes, pronunciándose respecto a los nuevos compromisos obrantes en el expediente y enumerando los efectos de las conductas de las incoadas y los perjuicios que ello le ha ocasionado (folios 6289 a 6296).

   18. Con fecha 4 de septiembre de 2013 la DI elevó al Consejo el informe y propuesta de resolución en la que tras analizar los compromisos adquiridos por las partes concluye:

       (125) A la vista de lo anterior, esta Dirección de Investigación concluye que las Propuestas de compromisos de HESA, INCABE, SIH, PRAXAIR y CARBUROS, de fechas respectivas de 17, 4 y 19 de julio de 2013, garantizan de forma suficiente las condiciones necesarias para la eficacia práctica de los mismos y solucionan razonablemente los potenciales efectos anticompetitivos en el mercado de la distribución de CO2 alimentario para impulsión de cerveza de marca HESA derivados de las cláusulas analizadas de los contratos y las conductas (homologación y envío de cartas) investigadas en el presente expediente.

       (126) Por último, los compromisos presentados no condicionan ni impiden las posibles ulteriores reclamaciones en otras instancias judiciales.

       Y en consecuencia propone:

       “Teniendo en cuenta las valoraciones expuestas, se PROPONE que el Consejo de la CNC resuelva la terminación convencional del expediente

       S/337/11, iniciado en virtud de la denuncia formulada por AEDCO contra HESA, PRAXAIR y CARBUROS, por presuntas prácticas de reparto de mercado, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 de la LDC y 39.5 del RDC, al considerar que los compromisos presentados por las incoadas resuelven los problemas de competencia derivados de la compleja estrategia llevada a cabo por HESA, HCSA, SIH, PRAXAIR y CARBUROS”.

   19. El Consejo deliberó y resolvió este expediente en su reunión de 18 de septiembre de 2013.

   20. Son interesados en este expediente:

       •

       HEINEKEN ESPAÑA, S.A. (HESA) •

       HEINEKEN CANARIAS, S.A. (HCSA) •

       SERVICIO INTEGRAL A HORECA (SIH) •

       PRAXAIR ESPAÑA, S.L.

       •

       CARBUROS METÁLICOS, S.A.

       •

       AIR PRODUCTS IBÉRICA

       •

       ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUIDORES DE CO2 (AEDCO) HECHOS PROBADOS

       En su Informe y Propuesta de Terminación Convencional elevado al Consejo la DI

       hace la siguiente descripción de los hechos relevantes en este expediente.

1. LAS PARTES

   Denunciante:

   Asociación Española de Distribuidores de CO2 (AEDCO), se constituyó el 20 de febrero de 2011 con domicilio social en Madrid y con presencia en todo el territorio español, como una entidad sin ánimo de lucro que tiene entre sus objetivos, según el artículo 3 de sus Estatutos la defensa y representación de los intereses colectivos de carácter económico, empresarial y social, incluyendo el asesoramiento sobre canales de distribución para la adquisición y utilización de distribución del CO2 con objetivos de calidad en el servicio y en régimen de libre competencia, entre otros.

   La asociación cuenta con 5 miembros: Juligas e Hijos S.L., Carbónica del Sureste

   S.L.U., Simarro Gas S.L, Dionisio Acido Carbónico S.L. y Vitalox Industrial S.L

   (información de fecha 20 de febrero de 2011).

   Denunciadas:

   Heineken España, S.A. (HESA) es una de las empresas líderes en el sector cervecero español y forma parte del Grupo HEINEKEN, que produce, comercializa y distribuye cerveza y otras bebidas a escala mundial.

   HEINEKEN INTERNACIONAL B.V. es titular del 98,7% del capital de HESA y filial al 100% de HEINEKEN N.V., sociedad cotizada en la bolsa de valores paneuropea Euronext y controlada por la sociedad HEINEKEN HOLDING N.V., también cotizada, y controlada a su vez por la sociedad L´ARCHE GREEN, N.V., sociedad controlada por la familia Heineken.

   En España, HEINEKEN N.V. opera a través de su filial HESA, resultante de la fusión de las cerveceras El Águila S.A y Grupo Cruzcampo S.A. Con cuatro fábricas en España (en Sevilla, Madrid, Valencia y Jaén), distribuye dentro de su amplia cartera de marcas algunas de las cervezas más populares como Cruzcampo, Heineken y El Águila Amstel.

   Servicio Integral a HORECA (SIH) es una filial de HESA que agrupa a las distribuidoras participadas por HESA. HESA trabaja con distribución propia

   (empresas integradas en SIH) y con distribuidores independientes. Sólo algunas distribuidoras de SIH adquieren CO2 para su reventa, otras no están activas en el negocio del gas carbónico.

   Heineken Canarias, S.A. (HCSA), empresa que distribuye y comercializa productos cerveceros y otras bebidas, firmó el contrato con CARBUROS que se aplicaría en el ámbito territorial de las Islas Canarias. La denominación actual de HCSA es Insular Canarias de Bebidas, S.A. (INCABE) (folio 2325), filial del grupo cervecero HESA en Canarias, constituida en 1987 y dedicada al comercio al por mayor de bebidas y tabaco.

   Praxair España S.L. (PRAXAIR), creada en 1907 en Madrid, produce y comercializa productos químicos, especialmente gases industriales (con diversas aplicaciones:

   acero, alimentación y bebidas, productos electrónicos y medicinales), de revestimientos de superficies de alto rendimiento (empleados en la industria aeroespacial y la edición, entre otros) y de otros servicios, materiales y sistemas complementarios.

   Es filial al 100% de PRAXAIR EUROHOLDING, S.L., controlada al 100% por PRAXAIR INC, matriz más importante del grupo proveedor de gases industriales de América y el mayor proveedor mundial de CO2 y helio. El Grupo PRAXAIR en España integra a las empresas Praxair España S.L., Praxair-División Soldadura, Oximesa S.L., y Cyro Teruel.

   Sociedad Española de Carburos Metálicos S.A. (CARBUROS), creada en 1897 como “Sociedad Española de Carburos Metálicos” y dedicada inicialmente a la fabricación y venta de carburo de calcio y producción de energía, fue ampliando sus actividades a la fabricación y comercialización de todo tipo de gases y suministros industriales y medicinales (oxígeno, nitrógeno, argón, acetileno, propano y, en general, gases o productos químicos en estado sólido, líquido o gaseoso).

   Pertenece al Grupo Air Products, presente en más de 50 países, cuya matriz Air Products and Chemicals, Inc. activa en el área de los gases industriales y equipos relacionados con su producción. Suministra a los sectores industrial, energético, tecnológico y sanitario.

   Air Products Ibérica se dedica a la fabricación y comercialización de oxígeno, nitrógeno, argón, acetileno, propano y, en general, de gases o productos químicos.

2. INFORMACIÓN DEL MERCADO

   1. Marco normativo El Dióxido de Carbono (CO2) alimentario está sujeto a una serie de requisitos legales que debe cumplir el proveedor, en los siguientes ámbitos:

      - Reglamentación técnico-sanitaria: en el ámbito europeo destacan las Directivas 2008/84/CE y 2009/10/CE que establecen los criterios específicos de pureza de los aditivos alimentarios distintos de los colorantes y edulcorantes (la Directiva del 2009 incorpora las evaluaciones realizadas por el Comité Científico de Alimentación Humana, y otras más recientes de la EFSA y la JECFA). Estas Directivas fueron traspuestas por el Real Decreto 1466/2009, de 18 de diciembre, que, entre otras disposiciones, recoge la lista de aditivos distintos de colorantes y edulcorantes para su uso en la elaboración de productos alimenticios, así como las condiciones de utilización. En el anexo se considera al CO2 el aditivo alimentario E-290 y se explican sus características técnicas.

      - Legislación sobre seguridad e higiene alimentaria: recogida en el Reglamento 178/2002 Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecen los principios y requisitos generales de la legislación alimentaria, y en particular, se considera al explotador de la empresa alimentaria el responsable legal principal de la seguridad alimentaria ya que “es quien está mejor capacitado para diseñar un sistema seguro de suministro de alimentos y conseguir que los alimentos que suministra sean seguros”.

      - Llenado de botellas de CO2: el Real Decreto 2060/2008, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de equipos a presión y sus instrucciones técnicas complementarias (ITC) incluye los requisitos que afectan a la calidad y seguridad en el llenado de botellas de CO2, en particular, las condiciones previas a la recarga de las botellas de CO2.

      - Etiquetado, presentación y publicidad: a nivel europeo destaca la Directiva 2000/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo del 2000, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, traspuesta por el Real Decreto 1334/2009 de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios. En cuanto al envase utilizado para el suministro de CO2, la normativa española se plasma en la MIE AP-007 del Ministerio de Industria. Del mantenimiento de envases es responsable su propietario.

      - Almacenamiento: la reglamentación del Ministerio de Industria APQ-005 cita las categorías de los almacenes en base al material almacenado, cantidad y peligrosidad. A lo que se añade que el proveedor de CO2 debe tener un seguro de responsabilidad civil y sus instalaciones disponer del registro sanitario (de empresas alimentarias y alimentos, regulado en el Real Decreto 191/2011) que permita almacenar y distribuir un aditivo alimentario como el CO2. Se aplican además las normas de gestión de la calidad establecidas por la Organización Internacional para la Estandarización como la ISO 9001:2008.

      - Transporte: regulado por el ADR 2011 “Acuerdo Europeo para el transporte de mercancías peligrosas por carretera”, que incluye medidas de seguridad, características de los vehículos, conductores y documentación legal.

   2. Mercado de producto Las prácticas denunciadas se estarían realizando en el mercado de distribución de gases industriales, en particular, el mercado de gases alimentarios, y en concreto, el de distribución minorista de CO2 alimentario en botella para bebidas carbonatadas, pudiendo definirse en particular el segmento de distribución minorista de CO2 alimentario en botella para impulsión de cerveza de marcas comercializadas por HESA.

      Los gases industriales, en forma comprimida, líquida o sólida, tienen aplicación en múltiples sectores (siderúrgico, electrónico, petroquímico, automoción, alimentación y bebidas carbónicas, hospitalario y de servicios, etc.). El CO2 es un gas licuado incoloro, inodoro, no inflamable y ligeramente ácido, producto del metabolismo humano y animal, esencial en el ciclo vital de los vegetales. Mediante tecnología avanzada se obtiene CO2 de gran pureza como subproducto de plantas petroquímicas, que se purifica con un tratamiento posterior de lavado, secado, deodorización, compresión y licuefacción. En las plantas de producción se obtiene CO2 líquido, y se almacena a baja temperatura y presión en grandes depósitos criogénicos especialmente preparados para proceder a su posterior distribución mediante cisternas de transporte. Para obtener el CO2 alimentario se añaden procesos de control analítico que garantizan que el producto cumple con la normativa vigente.

      El CO2 alimentario se emplea en diversos procesos de la industria alimentaria

      (congelación, refrigeración, carbonatación, inertización, presurización e impulsión de bebidas), en estado sólido para conservar y congelar alimentos, o líquido, para carbonatar bebidas. Éste último, comercializado por grupos internacionales de fabricación y distribución de gases industriales y medicinales, se utiliza por:

      refresqueros (60%) que lo consumen principalmente en fábricas para la carbonatación de refrescos embotellados, y en menor medida, en locales HORECA

      en los dispensadores de refrescos, y cerveceros (40%), que lo usan en fábricas para la carbonatar cerveza embotellada y en locales HORECA para impulsar cerveza de barril.

      Se suministra en cisterna a la industria (para elaborar y embotellar refrescos, aguas, vinos y cerveza -en botella o lata-), y/o en botella al canal HORECA para impulsar y carbonatar refrescos y cerveza de barril in situ, en el local HORECA. Las botellas de CO2 (con capacidad de 10-12 kg para dar servicio a 13-16 barriles de 50 litros en media, rellenadas por el fabricante o distribuidor) las distribuyen y venden fabricantes y/o distribuidores de refrescos y cervezas a clientes HORECA (con bajo poder negociador frente a las cerveceras dado que ni su capacidad de almacenamiento y/o financiera permiten realizar grandes pedidos).

      Cerveza y CO2 son productos complementarios, cuya mezcla da como resultado el producto final – cerveza de botella, lata o de barril – que llega al consumidor vía canal alimentación y/o canal HORECA. En éste último, el local HORECA mezcla el barril de cerveza con el CO2 a través del grifo cedido por el cervecero, que compite por posicionar su grifo en el local para publicitarse y ofrece al local ventajas adicionales al precio: artículos promocionales, mobiliario, etc. A las ventas contribuye también la red de distribuidores que llegan a los puntos de venta, dando una amplia cobertura geográfica a los cerveceros.

      El precio del CO2 alimentario líquido es el mismo, ya se use para impulsar barriles de cerveza en HORECA o bebidas refrescantes en fábricas, aunque el precio final podrá variar en función del suministro (cisterna/botella), coste de transporte, etc.

      En el mercado de CO2 alimentario para impulsión de cerveza producen y/o distribuyen CO2 las multinacionales de gases industriales y medicinales, los fabricantes de cerveza con botellas de CO2 propias, los productores de CO2, los distribuidores autorizados por éstos, los distribuidores de CO2 independientes, y los distribuidores de cerveza, que lo revenden al cliente final junto con la cerveza.

      Los principales productores de CO2 alimentario líquido en España son las empresas gasistas con cobertura nacional: CARBUROS, PRAXAIR, Air Liquide España S.A., Abelló Linde S.A., Messer España, Carboneco Gases Industriales Ibérica SL, algunas también distribuidoras. Otras no producen CO2 sino que rellenan botellas con el CO2 que compran, y lo distribuyen al cliente final (en HORECA). Se trataría de unas 20 empresas con menor cuota de mercado, como Airbox, Sur Gas S.L., Oxyad Distribución de Gases Industriales S.L, Gases Barberá, Juligas e Hijos, S.L., Gasindu 2000 SLU, Ingegases, Dionisio Acido Carbónico S.L., etc.

      Los principales demandantes de CO2 alimentario líquido en España en cisterna son las compañías fabricantes y comercializadoras de bebidas carbónicas: Grupo Heineken, Grupo Mahou-San Miguel, S.A. Damm, Coca Cola, Pepsico, Estrella de Galicia, La Zaragozana, etc., algunas de las cuales distribuyen CO2 en botellas junto con sus refrescos y cervezas; en botella, son en su mayoría locales HORECA:

      restaurantes, caterings, multicines, etc.

      En lo relativo a este expediente, cualquier punto de venta que trabaje con marcas de cerveza de HESA puede aprovisionarse de CO2 a través de esas vías. Cabe hablar de distribución indirecta (el distribuidor de cerveza compra el CO2 y lo revende al punto de venta), y directa (los productores de CO2 directamente o a través de sus distribuidores autorizados suministran al punto de venta – realizan la entrega, facturación y cobro).

   3. Mercado geográfico Pese a la ausencia de barreras arancelarias o técnicas a la importación de gases industriales procedentes en particular de otros países de la Unión Europea, se podría considerar un ámbito local o regional mercado dada (i) la limitación que impone el coste de transporte del producto, ya que se estima que el radio potencial de cobertura comercial de cada planta industrial en condiciones competitivas se sitúa en un máximo de 300-500 km; (ii) una parte importante del producto se distribuye al canal HORECA, donde es crucial el contacto con los clientes, la antigüedad de la relación y unos servicios de entrega eficientes.

      Con respecto a los distribuidores minoristas de CO2 alimentario para impulsión de cerveza en HORECA, las actividades productivas y comerciales de las partes implicadas en este expediente, así como las de sus más directos competidores, se centran en España. Además, los proveedores asisten a todo el territorio nacional a través de una extensa red de distribuidores, dada la fuerte capilaridad que caracteriza a los clientes de HORECA.

3. HECHOS ACREDITADOS

   Los hechos acreditados en el expediente se refieren a tres cuestiones: (i) los contratos de compraventa de botellas y distribución de CO2 alimentario entre HESA

   y PRAXAIR (y su novación), entre HCSA y CARBUROS, y el contrato firmado entre SIH y CARBUROS (ii) el proceso de HESA de homologación del CO2 alimentario, y

   (iii) las cartas enviadas por HESA a bares y distribuidores.

   1. Contratos de compraventa de botellas y distribución de CO2 alimentario.

      De acuerdo con el informe de la DI y la documentación obrante en el expediente, hasta 2007 en HORECA, HESA suministraba CO2 alimentario a sus distribuidores y clientes (a través de SIH) a partir del CO2 alimentario generado en fábrica y el adquirido a proveedores. A partir de dicho año, por motivos económicos y estratégicos, cambió su modelo de suministro y externalizó la provisión de CO2 alimentario en botella para impulsión de su cerveza de barril, y firmó contratos con PRAXAIR en la Península y con CARBUROS en Canarias. Se expone a continuación por orden cronológico el contenido de dichos contratos.

      Contrato 1, de 22 de agosto de 2007 El 22 de agosto de 2007 HESA y PRAXAIR (en adelante, contrato 1) firmaron un contrato, con una vigencia de 10 años prorrogables por plazos iguales, por el que HESA vende sus botellas a PRAXAIR por un precio, y a cambio se obliga a recomendar a PRAXAIR como proveedor homologado a sus clientes, cobra un porcentaje sobre la cantidad de CO2 que venda PRAXAIR al cliente final o distribuidor de HESA, y PRAXAIR se obliga a suministrar a los clientes de HESA en España y Portugal salvo Canarias y a enviar a HESA determinada información desagregada con periodicidad mensual (entre otra, ventas de CO2 a clientes y distribuidores). Además, el contrato incluye referencias a precios mínimos y máximos de venta al cliente final y establece que HESA y PRAXAIR determinarán de común acuerdo los precios de suministro de CO2 a los clientes finales de HESA, un máximo a la actualización de precios, y la obligación de mantenimiento de precios por parte de PRAXAIR durante dos años a clientes y distribuidores de HESA (folios 1466-1489).

      Contrato 2, de 22 de octubre de 2007 Mediante el segundo contrato, firmado entre HCSA y CARBUROS el 22 de octubre de 2007 (en adelante contrato 2), con una duración de 10 años prorrogable por sucesivos períodos anuales, HCSA vende sus botellas de Canarias a CARBUROS a cambio de un precio y se obliga a colaborar estrechamente con la gasista para conseguir su implantación en las áreas insulares cubiertas por el acuerdo, cobrando asimismo un porcentaje sobre la cantidad de CO2 que venda CARBUROS a clientes finales de HCSA atendidos por el servicio Carbónico Directo en los siguientes 5 años. A su vez, CARBUROS se compromete a suministrar CO2 al cliente final en unas zonas geográficas concretas dentro del territorio insular canario y HCSA se obliga contractualmente a atender exclusivamente a los clientes que estén fuera de estas zonas. El contrato incorpora además el compromiso de aplicar determinados precios a clientes e incrementos anuales en los siguientes 4 años, así como previsiones respecto a la información agregada con periodicidad mensual que CARBUROS enviará a HESA, como las ventas de CO2 a clientes y distribuidores

      (folios 1490-1511).

      Contrato 3, de 8 de marzo de 2010 El 8 de marzo de 2010 SIH y CARBUROS (en adelante contrato 3) firmaron un contrato por un año (prorrogable anualmente), por el que SIH se obliga a promocionar a CARBUROS entre sus clientes como proveedor homologado para la venta del CO2 producido por éste, quien suministrará el producto a cambio de una comisión a SIH sobre las ventas de CARBUROS a participadas y distribuidoras de SIH con las que CARBUROS acuerde realizar el suministro directo. Además, el contrato incluye los precios de venta del CO2 para SIH o sus participadas, y que CARBUROS enviará a SIH determinada información agregada con periodicidad semestral entre la que se incluyen las ventas de CO2 a clientes y distribuidores

      (folios 1512-1530).

      Contrato 4, de 11 de abril de 2011 Finalmente, el 11 de abril de 2011 SIH y PRAXAIR (en adelante contrato 4) firmaron la novación del contrato de 2007, cediendo HESA su posición contractual a SIH en relación con los derechos y obligaciones contemplados en el contrato 1 relacionados exclusivamente con la prestación de servicios de suministro de CO2 alimentario

      (folios 1862-1864).

      Aspectos generales relativos a todos los contratos SIH y HCSA son competidores de PRAXAIR y CARBUROS en la distribución minorista de CO2 alimentario en botella, antes y después de la externalización de 2007 (folios 2037, 2216, 2244, 2315, 2498, 4556). Además, varias distribuidoras SIH

      que operan en una misma CCAA han llegado a acuerdos de suministro de CO2 con PRAXAIR y CARBUROS, en varias CCAA (folios 4564-4565). Tras la firma de los contratos de 2007, el 100% de distribuidores integrados en SIH se suministraron de PRAXAIR o de CARBUROS, y los clientes finales de HESA en el canal HORECA

      que se proveen de PRAXAIR o CARBUROS pasaron del [20-30%] en 2008 al [40-50%] en 2012.

   2. Homologación Tal y como recoge la DI en su informe, en 2005 HESA inició un proceso de homologación de proveedores de CO2 como parte del cambio en su estrategia de externalización en la distribución del producto, con el objetivo de asegurar que el CO2 suministrado a sus distribuidores de cerveza y/o puntos de venta finales cumpliese con los estándares de calidad y seguridad establecidos en la legislación.

      Este proceso se implantó formalmente en 2007, e iba dirigido tanto a rellenadores de botellas, reparadores y retimbradores, como a sus propios distribuidores, con un cuestionario de homologación y visitas de inspección. Hasta la fecha, HESA ha homologado a PRAXAIR, CARBUROS y dos subdistribuidoras de PRAXAIR (Gases Barberá y Suministros de Carbónico). Según la cervecera, desde el año 2007 pasó a remitir las peticiones de homologación de cualquier distribuidor a sus dos proveedores principales, PRAXAIR y CARBUROS, a los que les es útil contar con pequeños operadores locales para prestar un servicio más cercano a lo largo del territorio. No obstante, las dos gasistas han alegado que en la práctica no recibieron órdenes de HESA en este sentido ni peticiones de autorización por operadores de CO2 alimentario para prestar servicios de homologación, y que en todo caso ellas no son responsables de la homologación pretendida por HESA (folios 1906-1919, 2025-2052, 2211-2213, 2332).

   3. Cartas a clientes y distribuidores La DI considera acreditado en el expediente que desde 2007 HESA remitió comunicaciones a distribuidores y clientes (del canal HORECA) informándoles de que en adelante debían usar CO2 proveniente sólo de proveedores homologados por ella para el CO2 alimentario, pues en otro caso no sería responsable del sabor y aroma de su cerveza tras la impulsión con un CO2 de otros proveedores.

      Por su parte, también ha quedado acreditado que PRAXAIR y CARBUROS han remitido respectivamente cartas a clientes de CO2 alimentario en las que anuncian que a partir de una determinada fecha serán proveedores de CO2 para el impulso de cervezas de HESA (folios 50, 52, 54, 58, 60, 62, 64, 66, 70, 72, 76-80, 82-86, 88 y 108).

4. LOS COMPROMISOS DE LAS PARTES. Aceptada por la DI la iniciación de la Terminación Convencional por cumplirse los requisitos para la misma previstos en la LDC y en la Comunicación de la CNC sobre Terminación Convencional de expedientes sancionadores, publicada en octubre de 2011, las partes presentaron distintas propuestas de compromisos, siendo la última versión de cada una de ellas y la base de la propuesta de la DI los que se anexan a esta Resolución, remitidos en los escritos que se recogen en el AH número 15.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- Objeto y Base Jurídica. El Consejo en este expediente debe decidir, sobre la base de la propuesta elevada por la DI, si se cumplen los requisitos previstos en los artículos 52.1 de la LDC y 39 del RDC, para proceder a la Terminación Convencional del expediente sancionador incoado.

   El artículo 52.1 de la LDC dispone que el Consejo, a propuesta de la DI, "podrá resolver la Terminación Convencional del procedimiento sancionador en materia de acuerdos y prácticas restrictivas cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público".

   El procedimiento o régimen de Terminación Convencional en la normativa española está previsto como una forma especial de finalización del procedimiento sancionador, sin pronunciamiento alguno por parte de las autoridades de competencia sobre la existencia o no de infracción en las conductas objeto de la incoación, distinto por tanto de la finalización habitual de los expedientes sancionadores, que según el artículo 53 de la LDC deben terminar o bien declarando la existencia de conductas prohibidas, o bien la existencia de conductas que por su escasa importancia no son capaces de afectar a la competencia, o bien que no ha resultado acreditada la existencia de prácticas prohibidas. Pues bien, como se deduce de la redacción del citado artículo 52.1 de la LDC, que habla de los presuntos infractores, la Terminación Convencional en la normativa española no tiene como presupuesto una previa declaración de infracción por parte de la autoridad de competencia ya que es un instrumento previsto para que de forma temprana, y ante la incoación por parte de las autoridades de competencia de un expediente sancionador, por considerar que existen indicios de infracción, el incoado

   (denominado en la Exposición de Motivos de la LDC presunto infractor) pueda poner fin al expediente de forma rápida, siempre que proponga compromisos que a juicio de dicha autoridad resuelvan los posibles efectos que las conductas, indiciariamente infractoras, pudieran tener sobre la competencia.

   Este expediente ha sido incoado en base al artículo 1 de la LDC, por considerar el órgano instructor que existían indicios de infracción en las conductas realizadas por las denunciadas (y por las empresas a las que después se amplió la incoación) en el mercado de distribución minorista de CO2 alimentario para impulsión de cerveza en el canal HORECA.

   Por el contrario no se incoó por artículos 1 y 2 de la LDC al no apreciar indicios de infracción de dichos artículos en la medida en que, por lo que se refiere al artículo 2 ninguna de las distribuidoras tiene posición de dominio y respecto al envío de cartas a los clientes por parte de HESA, no procede el análisis de vulneración de artículo 3 puesto que son parte integrante de las conductas analizadas desde el artículo 1.

   Finalmente en el PCH la DI descartó la afectación a los intercambios comunitarios en la medida en que en el canal HORECA los clientes se aprovisionan en el mercado nacional e incluso local, dada la fuerte capilaridad que caracteriza a los locales de dicho canal.

   Por tanto, este Consejo se pronunciará sobre la propuesta Terminación Convencional del expediente en la medida en que los compromisos propuestos resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente que pudieran ser contrarias al artículo 1 de la LDC, y que garanticen suficientemente el interés público.

   SEGUNDO.- Propuesta de la DI al Consejo. Tal como se recoge en el AH número 18 la DI propone al Consejo que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 52 de la LDC y 39.5 del RDC, se proceda a la Terminación Convencional del expediente sancionador, por considerar que los compromisos presentados por las partes resuelven los posibles problemas de competencia derivados de determinadas cláusulas contractuales, del procedimiento de homologación y del envío de cartas a clientes y distribuidores.

1. Resumen de la valoración jurídica de la conducta que hace la DI en el PCH.

   En el Informe y propuesta de Terminación convencional (en adelante IPTC), la DI

   recuerda que en el PCH no se cuestionaba la legalidad de la externalización del parque de botellas de HESA, del que incluso se podrían derivar eficiencias. Ni tampoco cuestiona en sí mismos los acuerdos verticales entre suministrador y cliente, que aisladamente considerados no merecían reproche. Pero si entendía la DI que la compleja estrategia de reparto de mercado entre HESA, SIH y PRAXAIR, por una parte, y entre HCSA, SIH y CARBUROS, por otra, que suponía dicha externalización, la homologación exclusivamente de dichos proveedores de CO2 y la recomendación de los mismos entre sus distribuidores y clientes (incluso induciendo a confusión sobre la obligatoriedad de contratar con ellos), así como el intercambio de información relacionado con el pago a HESA de una comisión sobre las ventas de los gasistas, tenían aptitud para distorsionar el mercado de venta de CO2 alimentario y excluir del mismo al resto de proveedores de CO2, en general de menor tamaño que PRAXAIR y CARBUROS.

2. Resumen de los compromisos finales.

   Las propuestas de compromisos de las partes según la descripción realizada por la DI en el Informe Propuesta de la Terminación Convencional suponen las siguientes modificaciones sobre la situación vigente:

   1) En cuanto a las cláusulas de los respectivos contratos:

   1. Relativas a precios en los contratos 1 y 4, se incluye:

      •

      “el compromiso de SIH de eliminar todas las referencias a precios mínimos y/o máximos de venta de CO2, fianzas y alquiler de botellas a terceros, en particular, aquellas contenidas en la cláusula tercera y Anexo III del contrato 1; •

      modificar las cláusulas tercera y séptima del contrato 1, renunciando a intervenir en (i) la determinación de precios de suministro de CO2 a terceros clientes y distribuidores, excluidos los distribuidores integrados

      (modificando en el mismo sentido el último párrafo de la cláusula 1.11), y a exigir el cumplimiento del criterio de actualización máxima de los precios del CO2 a terceros en función de los aumentos de los precios del barril; y en (ii) la determinación de las fianzas por las botellas a terceros clientes y distribuidores (excluidos los distribuidores integrados) y de los precios de alquiler diario para eventos temporales (excluidos los que realice la propia HESA o sus distribuidores integrados)”.

   2. Relativas a la delimitación geográfica de las zonas en las que actuarían HCSA y CARBUROS en el suministro de CO2 alimentario en Canarias en el contrato 2, dejar sin efecto los párrafos 2º y 3º de la cláusula 7.1.

   3. Relativas al intercambio de información:

      •

      “La información se enviará a HESA, no a SIH, y HESA la tratará como confidencial sin usarla para un fin diferente al de verificación del importe de la comisión por las labores de promoción, ni transmitirla a otras sociedades de su grupo (incluida SIH) o terceros.

      •

      La información sobre ventas a clientes y distribuidores de HESA se intercambiará agregada por provincias, solicitada por un lado a clientes y por otro a distribuidores (sin mayor desagregación), con frecuencia semestral, mientras estén vigentes los contratos.

      •

      SIH dejará de enviar información a PRAXAIR de los aumentos del precio del barril de sus tres marcas principales de cerveza así como cualquier información sobre ventas de cerveza realizadas.

      •

      SIH y/o HESA renunciarán unilateralmente a su derecho a acceder a la información desagregada, documentación e instalaciones de PRAXAIR

      y/o CARBUROS para confirmar la exactitud de los datos, según lo previsto en los contratos. Si HESA, como receptora de la información estuviera interesada en la comprobación de la veracidad de la información facilitada, podrá proponer el nombramiento de un experto independiente para que lleve a cabo, a su costa, tal verificación, obligándose las gasistas a facilitarle la información según lo previsto anteriormente a través de un procedimiento que será supervisado en todo momento en el marco del expediente de vigilancia correspondiente”.

      2) En lo relativo al proceso de homologación de HESA, ésta “mantendrá la competencia exclusiva para homologar operadores de CO2 para la impulsión de cerveza de barril (sólo delegará esta función en una empresa de certificación independiente que no opere en el mercado). Dicho sistema se aplicará a todos los operadores, incluidos los que estén homologados en el momento de puesta en marcha del nuevo sistema, y estará en vigor en un plazo máximo de un mes desde la adopción de la resolución acordando la terminación convencional. HESA se compromete a facilitar un informe anual sobre la marcha del procedimiento de homologación. En particular:

   1. Será un sistema abierto de homologación, pudiendo cualquier proveedor de CO2 presentar una solicitud de homologación, obligándose HESA a iniciar el proceso conforme al sistema establecido. No se introducirá ningún requisito que no esté directamente relacionado con criterios de calidad y seguridad del producto y servicio ofrecido (como el tamaño de la empresa –volumen de facturación, número de empleados, cobertura geográfica, tamaño del parque de botellas, etc.).

   2. El operador de CO2 se podrá homologar según el servicio que vaya a prestar, como (i) llenador de botellas de CO2; (ii) reparador y retimbrador de botellas de CO2 o (iii) proveedor de botellas de CO2.

   3. Se realizará al menos una visita a las instalaciones de los operadores que soliciten su homologación, tras la cual se redactará un informe confirmando ésta o comunicando los puntos que no cumplen con los estándares establecidos. Si el operador decidiera seguir adelante con el proceso, se realizará una segunda visita para comprobar la adopción de tales medidas; si antes de tres meses desde la primera solicitud formal el operador no hubiera corregido la situación, permitiendo la segunda visita de inspección, se rechazará la homologación. HESA emitirá el informe correspondiente en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud de homologación por el operador.

   4. La homologación tendrá una validez de tres años tras los cuales se procederá a una nueva visita para comprobar que se siguen cumpliendo los requisitos, aunque en todo momento HESA podrá controlar que el proveedor cumple con las condiciones técnicas de seguridad y trazabilidad alimentaria, con una visita a sus instalaciones con un preaviso de al menos 48 horas laborables.

   5. Las causas que provocarían la decisión de deshomologación de un operador

      (para lo que se contemplará la posibilidad de una sanción que le impidan volver a ser homologado en un período de dos años), serían:

      •

      Respecto a los centros de llenado, (i) si el operador no tiene volteadora de botellas, ni realiza inspección reglamentaria antes de llenado; (ii) si se encuentra en el mercado una botella llena con su gas y que no sea de su propiedad, (iii) si no tiene actualizado el Registro Sanitario.

      •

      Respecto a la deshomologación de centros de reparación y retimbrado,

      (i) si se encuentra en el mercado una botella fuera de su período de retimbrado, (ii) si se pierde la autorización de la Administración para éste.

      •

      Respecto a los proveedores de CO2, (i) si se encuentra en el mercado una botella llena con su gas y que no sea de su propiedad; (ii) si no es capaz de garantizar la trazabilidad desde un punto de venta; (iii) si no tiene actualizado el Registro Sanitario.

   6. La política de homologación de HESA y el listado de empresas homologadas estará a disposición de cualquiera que lo solicite, comprometiéndose HESA

      a habilitar un espacio en la página de inicio de su web www.heinekenespana.es en el que publicará toda la información al respecto.

   7. El procedimiento podrá actualizarse en función de las necesidades de cada momento y de las posibles mejoras que puedan plantearse, que respetarán la objetividad, transparencia y no discriminación, y serán comunicadas a la Dirección de Investigación en el marco de la vigilancia del acuerdo de Terminación Convencional para su autorización previa.

   8. PRAXAIR y CARBUROS deberán someterse a este nuevo proceso de homologación de HESA, cursando para ello la correspondiente solicitud conforme al procedimiento previsto. Las gasistas seguirán reuniendo la condición de proveedores homologados mientras no finalice el citado proceso”.

      3) En cuanto al envío de cartas por HESA a sus distribuidores independientes y a los clientes atendidos directamente por todas las distribuidoras integradas de SIH, se destacará que no existe ninguna obligación de contratar el CO2 alimentario para la impulsión de sus marcas de cerveza con alguno de los proveedores homologados. El envío se realizará mediante entrega en mano y acuse de recibo para garantizar la mayor difusión de las cartas así como la comprobación por parte de la DI en el marco del expediente de vigilancia correspondiente.

      4) En relación con la firma de nuevos contratos de colaboración con un proveedor de CO2 o renovación de los actualmente en vigor con CARBUROS/PRAXAIR

      que se produzca tras la adopción de la resolución de terminación convencional, dichos contratos serían remitidos a la DI en el marco de la vigilancia del acuerdo de Terminación Convencional para su supervisión. Este compromiso tendrá una duración inicial de tres años, sin perjuicio de que la DI pueda prorrogarlo con preaviso por otros tres años, si la supervisión del cumplimiento de los compromisos lo aconsejara.

3. Valoración de la DI de los compromisos presentados por las partes.

   Tras la versión de compromisos recibida en julio de 2013 la DI llego a la consideración de que los compromisos presentados por las denunciadas resuelven el potencial problema de competencia derivado de las conductas investigadas que podrían estar restringiendo el acceso de competidores de HESA, PRAXAIR y CARBUROS al mercado y que dieron lugar a la incoación del expediente sancionador por infracción del artículo 1 de la LDC en la medida en que suponen la modificación de los contratos, del sistema de homologación y se comprometen a difundir la nueva a los proveedores de CO2 y a los clientes. Dice la DI en su análisis:

   “Consideraciones relativas a la modificación de las cláusulas de los contratos En primer lugar, en la medida en que se eliminan las referencias a precios de venta de CO2, y a las actualizaciones de este precio en función del aumento del precio de la cerveza de barril de la marca HESA, se evitaría la restricción a la competencia que supondría que competidores (SIH y las gasistas) fijasen conjuntamente los precios a sus clientes. Asimismo, al eliminar la posibilidad de que HESA intervenga o asesore comercialmente a PRAXAIR en la fijación del precio de suministro de CO2 a terceros clientes y distribuidores, se evitaría obligar a un competidor a practicar un precio determinado, permitiendo que éste variase su política de precios unilateralmente y en función de las circunstancias del mercado considerado.

   En segundo lugar, respecto a los límites impuestos al intercambio de información, se evitan los potenciales efectos anticompetitivos que de otro modo podrían producirse al ser SIH competidor de PRAXAIR y CARBUROS, dado que:

   1. Se dejará de intercambiar información comercial y, por tanto, sensible, entre HESA y PRAXAIR sobre los aumentos de precios del barril y/o el volumen de ventas de cerveza de barril realizadas por HESA identificando al distribuidor, la provincia en la que opera y el volumen de litros. Con ello se estaría dejando de dar información estratégica que de otro modo supondría para PRAXAIR una ventaja competitiva respecto a competidores no participantes en el sistema.

   2. La información que continuarán intercambiándose (pues es la que da lugar al pago de las comisiones por la cesión del parque de botellas y la distribución de CO2 homologado) pasará a ser agregada por provincias, clientes y distribuidores, y de frecuencia semestral, por lo que deja de ser apta para conocer la estrategia comercial del competidor y debilitar o suprimir el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento competitivo del mercado.

   3. Adicionalmente, se comprometen a que SIH, competidor directo de PRAXAIR y CARBUROS, no tenga acceso a esta información.

   4. Finalmente, para que HESA pueda comprobar la veracidad de la información que recibe, HESA ha previsto la posibilidad de contratar a un tercero independiente, previa autorización del mismo y del procedimiento de verificación por la CNC en el marco del correspondiente expediente de vigilancia.

   En tercer lugar, con relación a las cláusulas relativas a la delimitación geográfica de las zonas en las que operarían CARBUROS y HCSA en Canarias, por las que CARBUROS se comprometía a prestar el Servicio Directo de CO2 al cliente final en unas zonas geográficas concretas dentro del territorio insular canario y HCSA

   se obligaba a atender exclusivamente a los clientes que estuviesen fuera de estas zonas, se dejan sin efecto los párrafos segundo y tercero de la cláusula 7.1, en los que se encuentran estas previsiones. De manera que, con esta modificación, se eliminan las cláusulas que supondrían un reparto del mercado geográfico de clientes y se permite a HCSA (INCABE) competir con CARBUROS en cualquier parte del territorio canario.

   En todo caso, por lo que respecta a la firma de nuevos contratos de colaboración entre HESA y un proveedor de CO2, o renovación de los actualmente en vigor con CARBUROS y/o PRAXAIR con posterioridad a la adopción de terminación convencional, será la CNC la que se encargue de supervisarlos, evitando de esta manera la posibilidad de que se repita la problemática descrita en el PCH sobre sistemas similares de suministro de CO2 alimentario para impulsión de cerveza de barril.

   Consideraciones relativas al proceso de homologación Como ha quedado descrito (…), las condiciones en relación al procedimiento de homologación que llevará a cabo HESA pasan a ser “transparentes, objetivas y no discriminatorias”. Serán objetivas dado que el proceso tendrá una duración máxima y unas pautas claras de actuación, que además incluyen las causas de una posible deshomologación, de manera que el operador esté informado en todo momento de los requisitos que tendrá que cumplir, el plazo señalado al respecto y la posible penalización si no cumple con los mismos. Igualmente, serán transparentes dado que esta información, que forma parte de la política de calidad del CO2 de HESA, así como la lista de sus proveedores homologados, podrá ser consultada públicamente a través de un espacio visible en la página de inicio de la cervecera, wwww.heinekenespana.es. Finalmente, pueden considerarse no discriminatorias dichas condiciones ya que se aplicarán a todos los operadores, e incluso los actualmente homologados también serán incluidos en este proceso debiendo “actualizar” su homologación bajo estrictos criterios de calidad y seguridad del producto y servicio ofrecido en relación al CO2 alimentario.

   Por último, con estas modificaciones se evitan posibles incentivos perversos (a no homologar a gasistas distintos de CARBUROS y PRAXAIR) de las partes que surgirían al analizar el proceso de homologación en su diseño original junto con otras conductas analizadas, como el cobro de comisiones y la fijación de precios de venta del CO2 por parte de HESA.

   Consideraciones relativas al envío de cartas a clientes y distribuidores Finalmente, respecto al envío por parte de HESA de cartas a clientes y distribuidores denunciadas en este expediente y cuyo contenido podría haber inducido a error sobre la capacidad y seguridad alimentaria de mezclar el CO2 de otros proveedores distintos a PRAXAIR y/o CARBUROS con cervezas de marcas comercializadas por HESA, cuestionando así su credibilidad en la provisión adecuada de este servicio, y con ello dificultando su entrada en el mercado de distribución de CO2, HESA procederá al envío de nuevas cartas aclarando los citados aspectos. En particular, se hace referencia a la accesibilidad del procedimiento de homologación de HESA a través de su página web, al mismo tiempo que la cervecera recuerda que no existe ninguna imposición respecto del proveedor de CO2 alimentario con el que el distribuidor y/o punto de venta habría de trabajar, aclarando la total libertad para que cada operador contrate con quien convenientemente decida, e instando en las cartas dirigidas a distribuidores a trasladar el mensaje a los puntos de venta atendidos por éstos.

   Este compromiso vendría indirectamente a dar cumplimiento a la pretensión de AEDCO de que se lleve a cabo una rectificación pública de las conductas de las denunciadas, y en particular, su publicidad entre los clientes, lo que podría restablecer las condiciones de competencia de manera inmediata para el resto de distribuidores de CO2 alimentario en el mercado”.

   TERCERO.- Alegaciones del denunciante a las propuestas de compromisos presentadas por las partes y contestación de la DI. De acuerdo con lo previsto en el artículo 39.4 del RDC, y tal y como se recoge en los AH nº 12 con fecha 6 de junio de 2013 la DI remitió al denunciante el acuerdo de inicio de terminación Convencional y los compromisos propuestos por las partes. Recibidos los compromisos modificados con fecha 24 de julio la DI le dio acceso para alegaciones tomado vista el día 25 de julio.

   Recibidos los compromisos, y tras tomar vista del expediente AEDCO con fechas 27 de junio y 31 de julio de 2013 (folios 6198-6203 y 6289-6296) presentó alegaciones oponiéndose a la terminación convencional.

   La DI en su Informe y Propuesta al Consejo recoge las alegaciones de AEDCO en los siguientes términos: “[...] AEDCO enumera las conductas desarrolladas por las incoadas y sus consecuencias, en particular, la afectación sobre la independencia en la toma de decisiones de éstas, los efectos de la competencia desleal en la cuota de mercado de las mismas, el aumento de precios en el caso de PRAXAIR desde el año 2005 y el perjuicio al interés general durante más de cinco años.

   Asimismo, alega que, al haberse probado la existencia de una infracción muy grave del art. 1 LDC, unos simples compromisos no sirven de medida coercitiva para las incoadas ni para el resto de mercado para evitar estas prácticas y encontrar las mejores condiciones para los consumidores y el interés público, por lo cual el procedimiento no debe finalizar por terminación convencional. Por otro lado, AEDCO

   señala que la duración de las conductas descritas ha sido superior a cinco años, por lo cual han tenido un “efecto muy perjudicial sobre el mercado, el interés público y los competidores de manera prolongada y continua”. Adicionalmente, considera que han sido irreversibles los efectos que estas conductas han tenido en la competencia, al haber llevado a la mayoría de empresas de AEDCO a la extinción, añadiendo que además en la actualidad HESA “sigue realizando las prácticas descritas instigando a sus clientes a comprar CO2 en exclusiva a las empresas denunciadas y cada vez de manera más agresiva, por lo que la situación de los componentes de AEDCO es cada vez más calamitosa, habiendo perdido la mayoría de la poca cuota de mercado que le quedaba”.

   Por otra parte, se opone a las propuestas de compromisos de las partes por su ineficacia, por haber reincidido las incoadas en sus conductas al haber tenido procedimientos similares en otros países, lo que hace, según AEDCO, que la terminación convencional les dé una ventaja en el sentido de animarlas a llevar a cabo la misma conducta.

   Igualmente se opone a los compromisos planteados por HESA, INCABE y SIH, por no ser suficientes para reparar los daños causados, pues considera que, aunque en papel se modifiquen los contratos, en la práctica se seguirán llevando a cabo las prácticas descritas para hacerse con la totalidad del mercado. En este sentido también señala que las prácticas analizadas en este expediente han continuado realizándose, si bien de forma más sutil, al sustituirse las cartas de los comerciales de HESA por comunicaciones verbales.

   Alude también a su oposición a la nueva propuesta de compromisos de PRAXAIR

   por la poca eficiencia que tendría una terminación convencional sin que se sancione a las incoadas, dado que “podrán seguir desarrollando las mismas conductas infractoras sin que esté estipulado en ningún contrato”. Se refiere al resto de las propuestas aportadas en el presente expediente como “meras declaraciones de intenciones” que les permitirá seguir con la conducta adoptada hasta ahora.

   Finalmente, AEDCO sostiene que la terminación convencional impide que se vea resarcido el daño que les ha producido la conducta, y que las propuestas presentadas por HESA no son suficientemente concretas. Concluye que sólo una sanción ejemplar, un control absoluto de las prácticas de las denunciadas por parte de la CNC y una rectificación de las denigraciones públicas sobre las supuestos homologaciones no concedidas arbitrariamente a los miembros de AEDCO y otros agentes del sector restituirá el interés público.”

   Respuesta de la DI a las alegaciones de AEDCO.

   En el IPTC la DI considera que las alegaciones de AEDCO no son fundadas ni están suficientemente motivadas, y lo expone en los siguientes términos:

   “(101) En cuanto a los efectos de las conductas de las incoadas que señala la denunciante, cabe señalar, por un lado, que la independencia en la toma de decisiones (la cual sería cuestionable dadas determinadas cláusulas contractuales analizadas, en particular, las relativas a precios e intercambios de información) se solventará con la Propuesta de terminación convencional como se expondrá más adelante, ya que se suprimen las referencias a precios controvertidas y se delimita el intercambio de información (agentes receptores de la información, información agregada, periodicidad menor, etc.). Asimismo, los efectos recogidos en el PCH en forma de precios más elevados para cervezas HESA que para cervezas que no son de HESA aplicados por PRAXAIR

   podrían estar al menos en parte justificados a tenor de lo alegado por ésta, según lo explicado en el párrafo 80 del apartado VI anterior.

   (102) Por otra parte, esta Dirección considera que, bajo determinados supuestos, el procedimiento de terminación convencional es la vía más efectiva para poner fin de inmediato a las conductas restrictivas que habrían venido desarrollando las incoadas, dado que desde el punto de vista administrativo reduce los trámites de instrucción y acorta los plazos de resolución del expediente sancionador en el que se acuerda. Al mismo tiempo, al restablecer de forma rápida las condiciones de competencia que se han puesto en riesgo con las citadas conductas, mediante unos compromisos que resuelvan los problemas de competencia o eliminen las restricciones de competencia injustificadas, salvaguardan el bienestar de consumidores y el interés público. En este sentido, el que las infracciones en cuestión sean susceptibles de calificarse como muy graves no impide que se resuelva un procedimiento sancionador por terminación convencional, tal y como se deduce del art. 52 LDC que prevé la posibilidad de terminación convencional en cualquier procedimiento sancionador independientemente de la calificación que pudieran merecer en su caso las infracciones.

   (103) En cuanto a la duración, no todas las conductas que forman parte de la estrategia han tenido una duración similar; las primeras habrían comenzado en 2007 y otras (como las derivadas de las cláusulas del contrato 3) en 2010. Asimismo, la duración de algunas no se habría prolongado más allá de 2011. Resulta sorprendente que la propia denunciante haga alusión, como efecto anticompetitivo de estas conductas, al aumento de precios aplicados por PRAXAIR, toda vez que AEDCO

   denunciaba la puesta en práctica de precios predatorios por parte de ésta, es decir, de precios por debajo de costes. En cualquier caso, como recoge el párrafo 78, los efectos sobre los precios descritos en el PCH deben matizarse si se considera lo alegado por PRAXAIR, como se explica en el punto VI. Por tanto, no puede afirmarse que la duración haya sido tal que haya producido unos efectos irreversibles durante un período de tiempo significativo.

   (104) Asimismo, AEDCO acusa a HESA, PRAXAIR y CARBUROS de seguir realizando en la actualidad las prácticas descritas y confundir a sus clientes sobre las fuentes de aprovisionamiento del CO2 alimentario, sin bien no aporta prueba alguna de tal acusación. Además, en referencia a la poca eficacia de la terminación convencional y a la insuficiente concreción de las propuestas, esta Dirección no comparte el razonamiento de AEDCO a este respecto, ya que las denunciadas no podrían seguir desarrollando estas mismas conductas al estar sujetas a unos compromisos concretos, definidos por escrito, a través de los cuales se han obligado a cambiar las cláusulas controvertidas de los contratos analizados y las conductas en relación a estas cláusulas, estableciendo así garantías sobre el comportamiento futuro de los supuestos infractores. Dichos compromisos serían, además, objeto de vigilancia por parte de la Dirección de Investigación en el marco del correspondiente expediente de vigilancia.

   Estos compromisos, en definitiva y como se expondrá más adelante, resuelven los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y garantizan suficientemente el interés público.

   Por otra parte, los compromisos presentados no condicionan ni impiden las posibles ulteriores reclamaciones civiles ante instancias judiciales según se recoge en el apartado X de esta propuesta. En este sentido, hay que observar que a pesar de su complementariedad como instrumentos jurídicos que se insertan en el marco más genérico de lucha contra las infracciones del Derecho antitrust en orden a fortalecer la efectividad de las normas de defensa de la competencia, no debe olvidarse que el bien jurídico que protege la LDC y, por tanto, por el que debe velar esta Dirección de Investigación, es el interés público de garantizar y preservar la existencia de una competencia efectiva en los mercados, mientras que los intereses privados, representados por los derechos subjetivos de los particulares, víctimas de ilícitos de competencia, a verse compensados por los perjuicios sufridos, corresponde exclusivamente a la vía jurisdiccional.

   En definitiva, sea cual sea la forma de terminación de este procedimiento, esta autoridad administrativa no es competente para el reconocimiento sobre el derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por una conducta restrictiva de la competencia, pues ello corresponde, en todo caso, como se ha indicado, a los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria a través de la interposición de las correspondientes acciones privadas de daños y perjuicios.

   (105) En referencia a la reincidencia de las incoadas, el hecho de que las mismas hubieran desarrollado conductas similares en otros países no podría en su caso considerarse reincidencia ni circunstancia agravante. En particular, el art. 64.2.a) LDC recoge como agravante la “comisión repetida de infracciones tipificadas en la presente ley”, lo cual no puede apreciarse en relación a procedimientos de otros países.

   (106) Finalmente, no puede en modo alguno compartirse la afirmación de AEDCO relativa a que la terminación convencional supone una ventaja que anime a realizar la misma conducta infractora; antes bien, la citada propuesta de terminación convencional pondría fin a las conductas de las denunciadas en el plazo de un mes desde su aprobación, en su caso, por el Consejo (y de tres meses en el procedimiento de homologación desde la primera solicitud formal), instándolas a cesar en sus actuaciones y mitigando también los efectos de las mismas a través de un nuevo procedimiento de homologación y el envío de nuevas cartas, lo que dotaría de publicidad los compromisos adoptados e incluso favorecería su conocimiento por parte de los potenciales clientes (canal HORECA) de la denunciante y de otros distribuidores de CO2 que pudieran haberse visto afectados por las conductas enjuiciadas.

   (107) Adicionalmente, un incumplimiento de las obligaciones contenidas en el acuerdo de terminación convencional podría dar lugar tanto a multas coercitivas como a la apertura de un procedimiento sancionador. A su vez, el art. 62.4.c) LDC clasifica el incumplimiento de un compromiso adoptado en aplicación de la LDC como infracción muy grave. La propuesta es asimismo amplia, detallada y concreta, por todo lo cual no anima en absoluto a reincidir sino a cesar en la conducta, mitigándose asimismo sus efectos y lográndose un restablecimiento rápido de las condiciones de competencia.”

   CUARTO.- Valoración del Consejo. En el presente procedimiento de Terminación Convencional se han seguido los trámites previstos por la normativa citada en el Fundamento Primero, artículo 52 de la LDC, articulo 39 del RDC (art. 39) y apartados 46-47 de la Comunicación sobre Terminación Convencional de expedientes sancionadores de octubre de 2011 por lo que a juicio del Consejo es posible analizar si los compromisos son adecuados y procede la Terminación Convencional del mismo o por el contrario no cumplen los requisitos exigidos y debe continuarse el expediente hasta finalizar en un pronunciamiento de los previstos en el artículo 53 de la LDC.

   En relación con los hechos investigados el Consejo comparte las apreciaciones de la DI que se recogen en el Fundamento de Derecho SEGUNDO sobre los riesgos para la competencia que suponen o pueden suponer las conductas de las empresas denunciadas, en los ámbitos de los contratos firmados por éstas, el proceso de homologación y la remisión de cartas a clientes y distribuidores por parte de HESA, así como la delimitación de la incoación a las conductas citadas.

   El Consejo comparte asimismo que dado que las denunciadas han presentado de forma autónoma, nada más emitirse el PCH, compromisos para hacer frente a las posibles restricciones a la competencia identificadas en las conductas analizadas, la finalización del expediente en este caso mediante una Terminación Convencional cuyos compromisos sean suficientes y remuevan de inmediato los posible obstáculos a la competencia, es más ventajosa para el interés general que continuar el procedimiento sancionador.

   Suficiencia de los compromisos Por tanto constatada la legalidad y oportunidad de aplicar el procedimiento de Terminación Convencional, es necesario evaluar si los compromisos presentados cumplen los requisitos exigidos por el artículo 52 de la LDC.

   Como se recoge en el Fundamento de Derecho Segundo, resumiendo los compromisos a los que se refiere el HP D), las denunciadas se comprometen: a) modificar las cláusulas de los contratos 1 y 2, relativas a precios que podrían ser contrarias al artículo 1 LDC al tratarse de acuerdos horizontales de comercialización entre competidores en el mercado minorista de distribución del CO2 alimentario; b) dejar sin efecto los párrafos de la cláusula del contrato 2 que podrían suponer un reparto geográfico del mercado en las islas Canarias entre HCSA y CARBUROS que limitaría la competencia en el suministro de CO2 para cerveza HESA; c) modificar las cláusulas referidas al intercambio de información en lo referente a su naturaleza, periodicidad y confidencialidad; d) HESA se compromete a mejorar el proceso de homologación para hacerlo abierto, no discriminatorio y transparente, y a enviar nuevas cartas a sus clientes y distribuidores destacando que no existe ninguna obligación de contratar el CO2 alimentario para impulsión de cerveza de sus marcas con alguno de los proveedores homologados. Este compromiso relativo a un sistema de homologación como el descrito, objetivo, transparente y no discriminatorio, a juicio del Consejo puede dinamizar el mercado haciendo más atractiva la entrada a posibles operadores en el mercado de distribución minorista de CO2 alimentario.

   Vistos los riesgos detectados y los compromisos ofrecidos por las partes, el Consejo, al igual que la DI considera que los compromisos ofrecidos resuelven los posibles efectos sobre la competencia que pudieran derivarse de las conductas analizadas al evitar un cierre del mercado a los competidores reales y potenciales de PRAXAIR y CARBUROS en el mercado de la distribución minorista de CO2 alimentario en botella, garantizando el interés público, cumpliendo los requisitos del artículo 52 de la LDC y siendo por tanto procedente la terminación convencional del expediente.

   Por último, este Consejo quiere llamar la atención sobre el hecho de que, dadas las características del mercado y la posible existencia de redes paralelas de acuerdos entre fabricantes de cervezas y bebidas carbonatadas y distribuidores de CO2 para su impulsión, cualquier sistema que pudiera incurrir en una problemática similar a la analizada en el presente expediente debería de ser objeto de autoevaluación por parte de los agentes involucrados con el fin de evitar potenciales restricciones de la competencia que pudieran ser contrarias a la LDC.

   Ejecución de los compromisos Tal como consta en los escritos de compromisos anexos a esta Resolución, las partes se comprometen a ejecutar los compromisos en el plazo de un mes desde la aprobación por el Consejo de la CNC de la terminación convencional del expediente.

   Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo de la CNC,

   RESUELVE

   PRIMERO.- Acordar, al amparo del artículo 52 de la LDC, la Terminación Convencional del procedimiento sancionador del Expte. S/337/11, DISTRIBUIDORES DE CO2, sujeta a los compromisos presentados por las partes a que se refiere el apartado D) de los hechos probados y que se anexan a esta Resolución.

   SEGUNDO.- Las partes harán efectivos sus compromisos en el plazo de un mes desde la aprobación de esta Resolución.

   TERCERO.- El incumplimiento de cualquiera de los anteriores compromisos y obligaciones tendrá la consideración de infracción muy grave de acuerdo con lo previsto en el artículo 62.4 c) de la LDC y en el artículo 39.7 del RDC.

   CUARTO.- Encomendar a la Dirección de Investigación la vigilancia de esta Resolución del Consejo de Terminación Convencional.

   Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación, y notifíquese a los interesados haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponerse recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su notificación.

   PROPUESTA DE COMPROMISOS DE

   CARBUROS METÁLICOS

   PROPUESTA DE COMPROMISOS DE HESA

   PROPUESTA DE COMPROMISOS DE

   PRAXAIR