STSJ País Vasco 758/2011, 28 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 758/2011 |
| Fecha | 28 Septiembre 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 753/11
DE Apelación
SENTENCIA NUMERO 758/11
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.ANTONIO GUERRA GIMENO
MAGISTRADOS:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D. JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de septiembre de dos mil once.
La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el treinta y uno de Marzo de dos mil once por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 (Vitoria) en el recurso contencioso-administrativo número 321/10.
Son parte:
- APELANTE : Dª Melisa, representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado Sr. ZARAUZ ELGUEZABAL.
- APELADOS : OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. JORGE LASUEN GABILONDO.
Dª Marí Jose, representado por el Procurador D. FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA y dirigido por el Letrado D. CARLOS CHACÓN CASTRO.
MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 (Vitoria) se dictó el treinta y uno de Marzo de dos mil once sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo número 321/10 promovido por Dª Melisa contra Resolución 930/2009 de 5 de Marzo de Osakidetza por la que se modifica la Resolución 45/2008 por la que se procede a la adjudicación de los destinos vacantes por el turno libre en la categoría de analista clínico, siendo parte demandada OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD.
Contra dicha sentencia se interpuso por Dª Melisa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con revocación de la sentencia impugnada, se estime el recurso contencioso administrativo dando lugar a los pronunciamientos interesados en el suplico de la demanda.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificado por Osakidetza y por Dª Marí Jose, suplicaron sentencia desestimando el recurso, se confirme la sentencia recurrida, y se condene en costas al apelante.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8-9-11, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
En el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Melisa, se impugna la Sentencia nº 84/2011, dictada con fecha de 31 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz recaída en los autos del procedimiento de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, tramitados con el nº 321/2010.
La resolución judicial apelada desestima el recurso interpuesto por entender que no existe vulneración de los derechos fundamentales alegados.
Efectivamente, el recurso se sostiene sobre una doble vulneración. En primer lugar, del artículo 23.2 de la C.e ., principios de mérito y capacidad en relación con el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos, artículos 14, 23.2 y 103, todos ellos de la C .e. Resume, tras exponer en el fundamento de derecho segundo la relación de los hechos que definen el supuesto en el que se plantea la controversia, la doctrina jurisprudencial en torno a tal derecho fundamental y tras ello, centrando el objeto de la litis en la impugnación de la exclusión operada por Resolución 930/09 de Osakidetza de la adjudicación de destinos tras la toma de posesión en el mismo, por no reunir el requisito de no realizar actividades incompatibles con la plaza adjudicada, dice que tal objeto no guarda relación alguna con el principio de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, al no alegar discriminación o situación de desigualdad ningunas en que se haya incurrido por la Administración en relación con los demás aspirantes concurrentes al mismo proceso selectivo. Por otra parte, considera la sentencia apelada que no existe tampoco vulneración del derecho a la permanencia en el destino tras la toma de posesión, integrado en el artículo 23.2 de la C.e ., pues la recurrente conocía en el momento de la toma de posesión que realizaba una actividad incompatible con la plaza que le fue adjudicada, pese a lo que firmó una declaración jurada afirmando lo contrario, no obstante haber solicitado la compatibilidad de dichas actividades sin haber obtenido resultado positivo. En definitiva, vulneró la base general de la convocatoria 6.2 f).
En segundo lugar, sostiene que no cabe tampoco apreciar vulneración del artículo 24 de la C.e ., contra lo pretendido por la recurrente, dado que, se dice en la Sentencia de instancia, que es reiterado en la jurisprudencia que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no puede entenderse lesionado a causa de actuación administrativa, fuera del ámbito administrativo sancionador. Como quiera que el acto administrativo que pretendidamente era generador de la vulneración denunciada no fue dictado en el seno de procedimiento sancionador, no cabe apreciar vulneración alguna del artículo 24 de la C.e . vulneración de tiene por desistido al demandante, por la incomparecencia del mismo al acto de la vista, previa citación en debida forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 78.5 de la LJCA .
La parte apelante asume el relato de hechos que se contiene en la Sentencia, si bien que pretende completarlo, entre otros hechos, con la afirmación de que la resolución que constituye la causa del procedimiento y del presente recurso, la Resolución de 5 de marzo de 2009 de la Directora General de Osakidetza, fue adoptada de plena autoridad, de plano y sin procedimiento previo alguno, cuando la ahora apelante ya para entonces había sido nombrada para el cargo, tomado posesión del mismo y comenzado el desempeño efectivo de sus funciones. Sostiene que la cuestión es que una funcionaria, ha sido desprovista, mediante la referida Resolución, de del puesto para el que fue nombra y del que tomó efectiva posesión, como de su propia condición de funcionaria, sin procedimiento alguno previo. Reitera ahora que tal actuación administrativa es vulneradora del artículo 23.2 de la C.e ., cuando consagra el derecho al cargo y a permanecer en él de quien ha accedido ya a la función pública. Como también vulnera tal actuación el derecho a ser oída previamente y a formulación de alegaciones y prueba en procedimiento previo a la adopción de una medida como la tomada por la Resolución administrativa impugnada, lo cual supone vulneración del artículo 24 de la C.e ., pese al carácter materialmente sancionador de la resolución en cuestión, ya que la consecuencia de la...
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SJCA nº 3 97/2012, 27 de Abril de 2012, de Vitoria-Gasteiz
...como hemos dicho más arriba, que no existe en la actuación administrativa enjuiciada, lesión de derechos fundamentales (S TSJ País Vasco de 28 de septiembre de 2011, Rec. Apelación 753/2011), procede examinar ahora el alegato de la recurrente contra los actos recurridos desde el punto de vi......