SAP Vizcaya 554/2011, 28 de Julio de 2011
| Ponente | MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2011:2819 |
| Número de Recurso | 918/2010 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 554/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 4ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016665
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.01.2-08/003435
A.p.ordinario L2 918/10
O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Durango)
Autos de Pro.ordinario L2 548/08
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Recurrente: Antonia, Vicente y Carla
Procurador/a: ELSA PACHECO GURPEGUI, ELSA PACHECO GURPEGUI y ELSA PACHECO GURPEGUI
Recurrido: C.P. CALLE000 NUMERO NUM000 NUM001 NUM002 Y NUM003 DE AMOREBIETA
Procurador/a: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
SENTENCIA Nº 554/11
ILMOS. SRES.
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En Bilbao, a veintiocho de julio de dos mil once
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 548/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Durango y seguidos entre partes: Como apelante-demandada
D.ª Antonia, D. Vicente y D.ª Carla, representados por la procuradora Sra. Pacheco Gurpegui y defendidos por el letrado Sr. José Antonio Pérez Grijelmo, y como apelada-demandante C.P. CALLE000 NUMERO NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 DE AMOREBIETA, representada por el procurador Sr. Zigor Capelastegui Cristobal y defendida por el letrado Sr. Alexander Enrique Frias Bermejo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de septiembre de 2010 .
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 16 de septiembre de 2010 es de tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM003, NUM002, NUM001 y NUM000 de Amorebieta contra Dª. Carla, D. Vicente y Dª. Antonia
, debo condenar y condeno a los demandados y declaro que:
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el espacio bajo cubierta del edificio de la CALLE000 nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 es un elemento común a excepción del espacio ubicado encima del NUM004 del portal nº NUM003
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se declaran ilegales las obras realizadas en el tejado y en los espacios de bajo cubierta existentes encima del NUM005 del portal nº NUM003 y NUM005 del portal nº NUM002
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se condena a estar y pasar por tal declaración a los demandados, a desocupar los espacios referidos y a realizar a su costa las obras para devolver la cubierta a su estado original. Concretamente, Dª. Carla deberá realizar las obras necesaria para abrir el hueco de acceso exterior a la bajo cubierta que existía, deberá demoler el tabique medianero ubicado en el interior de la bajo cubierta a fin de que el espacio ubicado entre el NUM004 y el NUM005 del portal nº NUM002 quede diáfano, deberá realizar en su vivienda las obras necesarias para cerrar el hueco de acceso a la bajo cubierta existente en el techo de la vivienda y suelo de la bajo cubierta y deberá realizar las obras necesarias para cerrar los tragaluces que se encuentren ubicados en la parte superior del espacio de bajo cubierta por ella ocupado, devolviendo el tejado a su estado original. Por su parte, D. Vicente y Dª. Antonia deberán realizar las obras necesarias en el interior de su vivienda para cerrar el hueco de acceso a la bajo cubierta existente en el techo de su vivienda y suelo de la bajo cubierta, así como las obras necesarias para cerrar los tragaluces que se encuentren ubicados en la parte superior del espacio de bajo cubierta por ellos ocupado, devolviendo el tejado a su estado original. Igualmente, deberán realizar las obras necesarias para abrir el hueco de acceso exterior que existía anteriormente.
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Para la realización de estas obras los demandados contarán con un plazo de 6 meses desde que se les comunique esta sentencia.
Con imposición de las costas causadas en este proceso a la parte demandada."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 918/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .
En relación con las obras realizadas por los demandados D. Vicente y Dña. Antonia, propietarios del piso NUM005 de la casa nº NUM003, y Dña. Carla, dueña del piso NUM005 del la casa nº NUM002, para la unión de sus viviendas en la planta quinta con la planta inmediatamente superior bajo cubierta, ampliando sus viviendas habituales, la actora Comunidad de Propietarios del edificio sito en Amorebieta, c/ CALLE000 nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, ha promovido el proceso de que este recurso dimana, al comprobar que los demandados había realizado diversas obras en los elementos comunes del edificio, afectando la estructura general del edificio y su configuración estética, consistentes en apertura de claraboyas o tragaluces de medidas aproximadas de 50 cm x 65 cm. encima de las viviendas NUM005 de los portales nº NUM003 y NUM002, ocupación del espacio bajo cubierta, tapado de hueco o ventanuco para su acceso exterior desde escaleras, levante de tabique divisor de la planta bajo cubierta del portal nº NUM002 y apertura de hueco en el forjado de hormigón entre techo de las viviendas y suelo del bajo cubierta para su acceso al mismo desde el interior de las viviendas, y, en consecuencia, solicita previa declaración de que el espacio bajo cubierta existente encima de los pisos de los demandados es elemento común del edificio, de que ha sido ocupado de forma ilegal y sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, y de que son ilegales las obras realizadas, se condene a los demandados a desocupar los mencionados espacios de bajo cubierta por cada uno de ellos y a relizar a su costa las obras necesarias para devolver la cubierta y el espacio de bajo cubierta a su estado original, y, en particular, se condene a los demandados a realizar las obras necesarias en el interior de su vivienda para cerrar el hueco de acceso a la bajo cubierta y los tragaluces abiertos en el tejado, para abrir el hueco de acceso exterior al bajo cubierta y demoler el tabique medianero ubicado en el interior de la bajo cubierta a fin de que el espacio bajo cubierta quede diáfano.
Contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima las pretensiones ejercitadas en la demanda al declarar elemento común el espacio bajo cubierta del edificio, salvo el ubicado encima de la vivienda NUM004 del portal nº NUM003, y la ilegalidad de las obras realizadas en el tejado y en los espacios + cubierta, se alzan los demandados D. Vicente y Dña. Antonia, y Dña Carla, alegando como motivos de impugnación los que a continuación se van a analizar para sostener que los espacios bajo cubierta inmediatamente superiores a sus viviendas NUM005 de los portales nº NUM003 y NUM002 tienen el carácter de privativos y que son legales los tragaluces o claraboyas existentes en el tramo de cubierta o tejado encima del espacio bajo cubierta, y, subsidiarimanete, para el caso de que se entiendan que son elementos comunes el edificio, se reconozca el uso privativo, de manera exclusiva y excluyente, a favor de las viviendas inmediatamente inferiores de los apelantes, desestimando la condena a realizar obras de devolver el espacio bajo cubierta a su estado original, en concreto, de que la Sra. Carla realice la obras necesarias para abrir el hueco de acceso exterior y demoler el tabique medianero ubicado en el interior para separar la vivienda izquierda y derecha, y la condena al Sr. Vicente y a la Sra. Antonia de ejecutar las obra necesarias para abrir el hueco de acceso exterior a la bajo cubierta.
Debemos de partir de los siguientes presupuestos fácticos que bien han sido acreditado por el materia probatorio desplegado en autos bien por ser hechos reconocidos por las partes litigantes:
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- En la escritura de declaración de obra nueva y de constitución de propiedad horizontal otorgada el 24 de noviembre de 2.006 por D. Joaquín, en representación de Inmobiliaria Fausto SA, consta que el edificio está compuesto de cuatro portales, y cada uno de ellos está formado de sótano o elemento común destinado a parcelas de garaje, planta baja donde se encuentra el portal y locales comerciales y plantas altas primera a cuarta, con dos viviendas por cada planta. Nada consta del espacio bajo cubierta.
En la misma se describe el elemento nº 34, que es la vivienda izquierda del piso quinto del portal nº NUM002, y, el elemento nº 45, que es la vivienda izquierda del piso quinto del portal nº NUM003 . No se incluyen como parte de los mismos ningún espacio bajo cubierta ni se describe los inmuebles como dúplex, es decir, ningún espacio bajo cubierta aparece asignado a sus viviendas, refiriendo únicamente que tienen una superficie útil de 67,83 m2 y construída de 78,75 m2, constando de salón comedor, dos dormitorios, cocina, baño, hall y distribuidor.
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- Según las pruebas testificales del Arquitecto autor del proyecto D. Artemio y del promotorconstructor D. Joaquín, no se decribieron los espacios bajo cubierta en la declaración de obra nueva por razones de edificabilidad o aprovechamiento urbanístico, ya que se encuentra agotado con la superficie...
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