AAN, 30 de Agosto de 2011
| Ponente | ISMAEL MORENO CHAMARRO |
| Emisor | Juzgado Central de Instrucción Nº 2 |
| ECLI | ES:AN:2011:52A |
| Número de Recurso | 46/2011 |
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 002
MADRID
NIG: 28079 27 2 2006 0002135
GUB11
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 046/2011 E
AUTO
En Madrid A Treinta De Agosto De Dos Mil Once.
En este Juzgado Central de Instrucción n° 2 se incoaron las presentes Diligencias, en virtud de querella, turnada por el Juzgado Central Decano, presentada por D. JAVIER FERNÁNDEZ ESTRADA, en representación del OBSERVATORI PER AL COMPLIMENT DE LA DECLARACIÓ UNIVERSAL DELS DRETS HUMANS (DUDH) EN ELS DRETS ECONOMICS, SOCIALS I CULTURALS (DESC).
Pasadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para que informase sobre competencia y en su caso interesase práctica de diligencias este ha emitido informe del tenor literal siguiente:
"El Fiscal, en el traslado conferido por Providencia de 3 de mayo de 2011 para que informe sobre competencia e interese, en su caso, la práctica de diligencias, DICE:
El Observatori por el Compliment de la Declarado Universal deis Drets Humans en els Drtes Economics, Sopcial i Culturáis presenta, ejerciendo la acción popular, una querella contra los responsables españoles de las sociedades mercantiles, agencias de calificación crediticia, Moody's España, Fitch Ratings España y Standard and Poor's España por la posible comisión de delitos tipificados en los artículos 284 y 285 del Código Penal. A esta querella manifiestan adherirse la organización Izquierda Unida y la Asociación por una Tasación sobre las transacciones financieras para ayuda al ciudadano (ATTAC Madrid), aunque, en realidad, debe ser entendida como adhesión a los "hechos" descritos en la misma y no a la acción penal entablada por otra representación y defensa procesal, toda vez que los perjudicados han designado representación y defensa propias. Las sociedades matrices de las querelladas son las traes más importantes agencias de calificación crediticia, rating, a nivel mundial y se encuentran registradas ante la Securities and Exchange Comisión (SEC), agencia federal estadounidense encargada de la supervisión de los mercados financieros. Con carácter previo a analizar la trascendencia penal de los hechos objeto de la querella, procede determinar la competencia de la jurisdicción española para conocer de estos hechos, y, en su caso, la del propio Juzgado Central de Instrucción.
Las agencias Moody's Fitch Ratings y Standard and Poor emiten sus calificaciones en virtud de unos contratos firmados con el Reino de España, por lo que se comprometen a prestar servicios de calificación de la deuda española, a cambio de una retribución. Estas calificaciones se emiten desde EEUU y desde Gran Bretaña de modo que, aun admitiendo la relevancia penal de tales calificaciones, que las mismas las hubieran emitido ciudadanos españoles y que los hechos fueran delito en el lugar de su comisión, no serían perseguibles en España, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la LOPJ, pues los hechos no han sido denunciados por el perjudicado, el Estado Español -ni siquiera consta que el Estado español se haya dirigido a la contraparte contractual para denunciar el defectuoso cumplimiento de los términos del contrato-, ni por el Ministerio Fiscal. Por otra parte, si los presuntos autores de las calificaciones fueran extranjeros, surge el obstáculo de que tampoco se trata de una conducta incorporada al catálogo de los apartados 3 y 4 del citado artículo 23. No obstante, la querella no se fundamenta en la ilicitud penal del contenido de estas calificaciones de la deuda española sino en las conductas típicas descritas en los artículos 284 y 285 del Código Penal, por lo que habrá de considerarse competente la jurisdicción española siempre que estos delitos se hubieran consumado en España .
El artículo 284.2 del Código Penal, en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (en vigor el 23-12-2010) castiga a quienes "Difundieren noticias o rumores, por sí o a través de un medio de comunicación, sobre personas o empresas en que a sabiendas se ofrecieren datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un valor o instrumento financiero, obteniendo para sí o para tercero un beneficio económico superior a los 300.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad". Con anterioridad a la citada reforma, el texto vigente del artículo 284 del Código Penal en el momento de comisión de estas conductas sancionaba "a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos".
El articulo 285 del Código Penal castiga en su número primero a "Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para si o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad", estableciendo en el número segundo agravaciones para aquellos sujetos que "se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas", para los casos en que "el beneficio obtenido sea de notoria importancia" o "se cause grave daño a los intereses generales".
Para determinar la competencia, debe comenzar por establecerse el momento de consumación de estos dos delitos, precisamente uno de los aspectos más controvertidos de su regulación en el que, de manera similar a lo que sucede en el delito del artículo 305 CP, se discute si el beneficio o perjuicio constituyen una condición objetiva de punibilidad o el resultado típico. Dejando de lado esta cuestión, podemos concluir que la obtención del beneficio o la causación del perjuicio determinan la consumación del delito. Así lo establece la STS 1136/2010, de 21 de diciembre dictada en el llamado "caso Alierta" en relación con el artículo 285 CP, al asegurar que "dejando aparte su conceptuación como condición objetiva de punibilidad, o como elemento integrante valorativo de la infracción penal (...) claro es que tal barrera impide su comisión hasta que el sujeto no consiga tal beneficio o bien se cause un perjuicio de tal naturaleza."
Tanto si se trata de la obtención de un beneficio como de la causación de un perjuicio, éstos se habrían conseguido, según se dice en la querella, operando en los mercados de deuda españoles, por lo que debemos interpretar que los delitos -sean o no de resultado- se habrían cometido en España, lugar donde radican los mercados en los que, supuestamente, se realizaron las operaciones. Incluso en el caso en que se considerara consumado el delito con la mera difusión de las noticias o rumores (artículo 284 previo a la reforma de 2010) habríamos de considerar competente la jurisdicción española, conforme a la teoría de la ubicuidad que resuelve el problema del lugar de comisión del delito de acuerdo con el criterio adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 "El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa", criterio admitido por los demás Estados miembros de la Unión Europea. Y ello sin necesidad de entrar en la también problemática cuestión de la admisión o no de formas imperfectas de ejecución en estos delitos pues, conforme a esta teoría de la ubicuidad, en "los casos de tentativa o preparación el lugar de comisión será tanto el lugar donde se realice la preparación o donde se de comienzo a la ejecución, como el lugar en el que, según la representación del hecho del autor, debía producirse el resultado o el agotamiento del delito. ( STS 111/2010, de 24 de febrero de 2010, Berdugo).
Una vez determinada la competencia de la jurisdicción española, debemos pasar a analizar la de la Audiencia Nacional para conocer de los delitos de los artículos 282.2 y 285 del Código Penal, objeto de la presente querella. El Tribunal Supremo ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en el auto de 10 de diciembre de 2004 (Delgado) cuando confirmó la competencia del Juzgado de Instrucción n° 32 de Madrid frente al Juzgado Central de Instrucción n° 4, también en ocasión del "caso Alierta". La norma procesal clave para resolver la competencia, una vez que el artículo 88 de la LOPJ confiere a los Juzgados Centrales la instrucción de las causas cuyo enjuiciamiento corresponde a la mencionada Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se encuentra en el art. 65.1° c) LOPJ que establece que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá del enjuiciamiento de "las defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una audiencia." Pues bien, en el año de 1985, fecha de la LOPJ, había un capítulo IV en el título XIII del libro II del CP denominado "De las defraudaciones" que comprendía las secciones siguientes:
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Del alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punibles
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