STSJ País Vasco , 22 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Noviembre 2011 |
RECURSO Nº: 2482/11
N.I.G. 48.04.4-11/001421
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintidos de noviembre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos Sres. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por LGK GESTION LOGIKA S.L. y COMPAÑIA NORTEÑA DE BEBIDAS GASEOSAS NORBEGA SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de Bilbao de fecha quince de Abril de dos mil once, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Palmira y Salome frente a FOGASA, LGK GESTION LOGIKA S.L., MINISTERIO FISCAL y COMPAÑIA NORTEÑA DE BEBIDAS GASEOSAS NORBEGA SA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
" PRIMERO.- Las demandantes venían prestando servicios para la empleadora LGK Gestión Lógika SL con las siguientes circunstancias profesionales:
Salome, antigüedad desde el 25-02-2008, 35 horas semanales, categoría de Operadora y salario de
1.079,51 euros incluida la prorrata de pagas extras.
Palmira, antigüedad desde el 18-4-2008, 39 horas semanales, categoría de operadora y salario de
1.138,21 euros incluida la prorrata de pagas extras.
El objeto del contrato era "atención telefónica de centralita para nuestro cliente Norbega".
El convenio colectivo de aplicación es el Estatal de Servicio de Call Center.
En el caso de prosperar las tesis de las demandantes los salarios serían:
Salome : 1.692,55 euros. Palmira : 1.885,98 euros.
En ambos casos incluidas las prorratas de pagas extras.
Las actoras desarrollaban su funciones en la centralita telefónica de Norbega SA, en virtud del contrato existente entre ambas empresas, para externalizar una serie de servicios de la empresa Norbega.
La mercantil Logika se constituyó con fecha 26 de diciembre del 2000, siendo su actividad prestar servicios de telemarketing, desarrollo de encuestas, tratamiento manual y digital de información y demás labores administrativas, pudiéndose realizar dichas actividades de modo indirecto para otras sociedades.
La empresa Norbega SA se constituyó el 6 de junio de 1995, su actividad principal consiste en la fabricación y venta de bebidas gaseosas.
El Call Center está situado en el edifico de Norbega SA perteneciendo a ésta todos los equipos necesarios para realizar sus funciones, tales como teclado, pantallas, teléfonos, cascos y micrófonos, así como bolígrafos, grapadoras, sobres, papel, al igual que el software.
El uniforme que utilizan es el aportado por su empleadora Logika de color rojo distinto al que portan algunos empleados de Norbega, que es azul o los de producción en blanco.
Las trabajadoras desarrollan su trabajo en un espacio acotado para las mismas donde no trabaja ningún empleado de Norbega, documento nº 10 fotos del ramo de prueba de Logika.
En el interrogatorio efectuado a las actoras las mismas afirman sin dudas, que es su puesto de trabajo, que las vacaciones y permisos se los solicitaban a su empleadora Logika y en caso de baja les sustituía personal de Logika.
Que su uniforme era rojo y que la formación para su trabajo fue impartida por Logika que además tenían una superior en la empresa de Logika, que supervisaba en Norbega su trabajo la Sra Elvira, sin que ningún personal de Norbega les diera indicaciones sobre su trabajo.
A las trabajadoras se les advirtió por parte de su coordinadora de Logika que estaba en Norbega que no se podía leer en el puesto de trabajo y solo atender a los clientes de Norbega. Se produjeron quejas de clientes, por mala atención, malas contestaciones en las llamadas etc., además de realizar llamadas de tipo privado en tiempo de trabajo, lo que motivó la decisión extintiva por parte de la empleadora Logika.
Con fecha 4 de noviembre del 2010 la Inspección de Trabajo giró visita a las instalaciones de Norbega y emitió acta de infracción decretando que se daba una cesión ilegal de trabajadores, y abriendo acta de infracción a las dos empresas por falta muy grave, proceso sancionador que se suspendió ante las alegaciones de Norbega, hasta que efectivamente se produjera una declaración judicial que estableciera si se había producido una cesión ilegal, medida sumamente sensata puesto que es solo el Magistrado/Magistrada de lo Social quién debe establecer la existencia o no de una cesión ilegal.
En dicha acta de la Inspección no estaba incursa una de las trabajadoras demandantes, en concreto Salome .
Los trabajadores incursos en el acta de infracción excepto Palmira siguen trabajando con normalidad para la mercantil Logika excepto Leticia, despedida también disciplinariamente, que no ha recurrido tal decisión.
El Inspector visitó varios departamentos: el de call center, el departamento de asistencia técnica, el de relaciones externas y el de administración de almacén.
El ámbito que comprende este procedimiento es únicamente el de Call Center o atención telefónica.
No se aporta por ninguna de las partes los contratos sucritos entre las dos mercantiles.
Con fecha 31 de diciembre del 2010 se remitió carta de despido a las actoras de carácter disciplinario del siguiente tenor literal:
"Muy Sra. mía:
Por medio del presente le comunicamos que en virtud del art. 54.2.e del Estatuto de los Trabajadores, esta empresa ha adoptado la decisión de extinguir con efectos 31/12/2.010 su contrato de trabajo debido a una disminución voluntaria y cotinuada en el rendimiento del trabajo pactado. La empresa ha resuelto reconocer la improcedencia del despido que se le comunica por medio de esta carta y en defecto de la readmisión, le ofrece una indemnización de (4.722,37 euros a Salome y 4.695,08 euros a Palmira ), además de la cantidad correspondiente a la liquidación de sus derechos económicos devengados hasta hoy, día en el que es despedida y al finiquito que le corresponde por la extinción de su relación laboral que ascienden a (1.079,51 euros Salome y 1.203,25 euros Palmira ).
Dicha indemnización ha sido calculada teniendo en cuenta una antigüedad desde el (25/02/2.008 Salome y 18/04/2.008 Palmira ) y un salario mensual con prorrateo de pagas extras de (1.079,51 E. Salome y
1.138,21 E. Palmira ).En el supuesto de no aceptar el ofrecimiento, procederé al depósito de la indemnización en el Juzgado de lo Social de Bilbao dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .
Igualmente le participo que cursaré su baja a la Seguridad Social con esta fecha y que le ha sido realizada la transferencia correspondiente de la liquidación final a su cuenta bancaria.
Además se le hace entrega de la documental correspondiente."
La empresa Logika reconoció la improcedencia y las indemnizaciones han sido percibidas en el plazo marcado por la ley, para Palmira : 4.695,08 euros y para Salome : 4.722,37 euros.
Ambas empresas son reales, están formalmente constituidas y cuentan con una organización y patrimonio estable e independiente.
Las actoras no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de delegadas de personal o miembros del comité de empresa.
Con fecha 2-02-2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia respecto a LGK Gestión Logika SL y sin efecto respecto a Compañía Norteña de Bebidas Gaseosas Norbega SA".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Compañía Norteña de Bebidas Gaseosas Norbega SA, al establecerse la existencia de cesión ilegal y en cuanto al fondo estimando en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Palmira y Salome frente LGK GESTION LOGIKA S.L., y COMPAÑIA NORTEÑA DE BEBIDAS GASEOSAS NORBEGA SA en materia de despido debo declarar y declaro la existencia de Cesión Ilegal entre las mercantiles y en su consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a ambas a que en el improrrogable plazo de 5 días opten por la readmisión de las trabajadoras en las mismas condiciones que tenían o bien las indemnicen en las siguientes cantidades:
Salome : 7.205,02 euros, de la cual habrá de deducirse la ya cobrada
Palmira : 9.578,83 euros, de la cual habrá de descontarse la ya percibida
Los salarios de tramitación se abonarán desde la fecha del despido esto es 31 de diciembre del 2010 hasta al fecha de la presente Sentencia o hasta que las trabajadoras hubieran encontrado otro empleo, para su descuento en su caso de los salarios de tramitación con descuento igualmente de los periodos de IT si han existido, a razón de:
Salome : 56,41 euros por día.
Palmira : 62,86 euros por día.
Si no se ejercita la opción se entenderá que se ha producido la readmisión
Fogasa será responsable subsidiario en su momento, siempre dentro de los límites legales".
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las demandantes.
El 17 de octubre de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 22 de noviembre siguiente.
Tanto la Compañía Norteña de Bebidas Gaseosas SA -NORBERGA- como LGK Gestión Logika SL -LGK-...
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STS, 30 de Abril de 2013
...dictada el 22 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 2482/11 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , en autos núm. 148/11, segui......