STSJ País Vasco 626/2011, 4 de Octubre de 2011
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2011:3657 |
| Número de Recurso | 514/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 626/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 514/09
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 626/2011
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a cuatro de octubre de dos mil once.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 514/09 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugnan:
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- Directamente, la resolución del Viceconsejero de Sanidad de 20 de febrero de 2009, del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director de Farmacia de 24 de noviembre de 2008 por la que se autorizó al Centro Ginecológico de la Clínica Euskalduna la adquisición directa de ciertos medicamentos de dispensación bajo prescripción médica restringida, denominados medicamentos de uso hospitalario.
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- Indirectamente, la Instrucciones para el suministro de medicamentos a los Centros Médicos y Servicios Sanitarios distintos a las clínicas dentales y clínicas veterinarias.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE BIZKAIA, representado por el Procurador don GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado don GUILLERMO IBARRONDO ZAMACONA.
- DEMANDADOS :
. ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO, representada y dirigida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.
. Miguel Ángel, representado por el Procurador don JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y defendido por el Letrado don CARLOS GÓMEZ MENCHACA. Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ
El día 6 de abril de 2009 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador don Germán Apalategui Carasa actuando en nombre y representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Bizkaia, interpuso recurso contencioso- administrativo contra las resoluciones identificadas en el encabezamiento de esta sentencia; quedando registrado dicho recurso con el número 514/09.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime el recurso, y:
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- Se declaren nulas y sin efecto alguno la Resolución del Director de Farmacia de fecha 28.2.2008, y cualesquiera otras resoluciones por la que se dictan instrucciones para la adquisición directa por parte de profesionales, centros o servicios sanitarios de medicamentos de uso hospitalario.
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- Se declaren nulas y sin efecto alguno la Resolución de 24.11.2008 del Director de Farmacia a la que se refiere el proceso y la Resolución del Viceconsejero de Sanidad de fecha 20 de febrero de 2009, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior.
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- Se impongan a la Administración demandada las costas causadas en el procedimiento.
En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda en su integridad, interesándose por don Miguel Ángel la imposición de costas procesales a la parte actora.
Por auto de uno de octubre de dos mil nueve se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento no se recibió a prueba por cuanto que la propuesta ha sido considerada innecesaria a los efectos del proceso.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 28/09/11 se señaló el pasado día 04/10/11 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Objeto del recurso.
El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Bizkaia recurre:
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- Directamente, la resolución del Viceconsejero de Sanidad de 20 de febrero de 2009, del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director de Farmacia de 24 de noviembre de 2008 por la que se autorizó al Centro Ginecológico de la Clínica Euskalduna la adquisición directa de ciertos medicamentos de dispensación bajo prescripción médica restringida, denominados medicamentos de uso hospitalario.
La resolución de 24 de noviembre de 2008 autorizó la adquisición directa de ciertos medicamentos de dispensación bajo prescripción médica restringida, denominados medicamentos de uso hospitalario, necesarios para el ejercicio de su actividad profesional al amparo del artículo 2. 5 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, autorización condicionada al cumplimiento de los requisitos que establezca el Estado en la normativa de desarrollo de dicho precepto, resolución que fue confirmada en alzada por la de 20 de febrero de 2009.
El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Bizkaia pretende la anulación de la resoluciones recurridas, y asimismo la resolución del Director de Farmacia de 28 de febrero de 2008 [- que consta unido a los autos, folios 77 y 78, aportada con la contestación de la administración -] por la que se resuelve autorizar la adquisición directa de los medicamentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional a los odontólogos y estomatólogos que cuenten con consultas debidamente autorizadas por el Departamento de Sanidad y a los veterinarios cuyas clínicas cumplan los requisitos previstos por la legislación vigente para estar abiertas al público en el País Vasco. 2.- Indirectamente, la Instrucciones para el suministro de medicamentos a los Centros Médicos y Servicios Sanitarios distintos a las clínicas dentales y clínicas veterinarias.
La demanda.
Alega con carácter previo que si bien la resolución de 20 de noviembre de 2008 no menciona la previa resolución del Director de Farmacia de 28 de febrero de 2008 como marco habilitante de la misma, la resolución del Viceconsejero de Sanidad de 20 de febrero de 2009, desestimatoria del recurso de alzada, la menciona en su hecho primero, y en su hecho segundo se citan unas instrucciones con objeto de facilitar y homogenizar el cumplimiento de dicha resolución en relación con los centros médicos, servicios sanitarios distintos a las clínicas dentales y veterinarias que quieran adquirir medicamentos. Dicha resolución aparenta o quiere ser una disposición de carácter general, y en consecuencia la impugna indirectamente al amparo del artículo 26 LJ, ya que es nula de pleno derecho de conformidad con el artículo 62. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, puesto que la Comunidad Autónoma del País Vasco carece de cualquier competencia normativa en relación con los medicamentos.
Alega seguidamente la disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas ante la falta de la normativa de desarrollo prevista por el artículo 2.5 de la Ley 29/2006, en la medida en que el artículo 2.6 de la misma establece claramente que la custodia, conservación y dispensación de medicamentos de uso humano corresponde a las oficinas de farmacia abiertas al público legalmente autorizadas y a los servicios de farmacia de los hospitales, de los centros de salud y de las estructuras de atención primaria del Sistema Nacional de Salud. El apartado 5 establece una prohibición general de venta directa de medicamentos y en su último párrafo prevé, que la normativa de desarrollo establecerá los requisitos para que puedan venderse directamente a profesionales de la medicina, odontología y veterinaria exclusivamente los medicamentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional, por lo que hasta que exista dicho desarrollo normativo queda prohibida la venta directa de medicamentos a tales profesionales.
Dicho régimen general no resulta alterado por el artículo 24.3 del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente, sobre medicamentos de prescripción médica restringida que se reserven a tratamientos que sólo pueden utilizarse en medio hospitalario o centros asistenciales autorizados, ya que tiene el efecto de limitar aún más su distribución sometiéndola a un mayor control.
Alega que la normativa sobre prestación del servicio de atención farmacéutica es plenamente coherente con las disposiciones de la Ley 29/2006 tal como resulta de los artículos 3 y 4 de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de ordenación farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco. De dicho marco normativo se deduce que tanto el medicamento con base en la receta o de prescripción hospitalaria, se dispensa por el profesional farmacéutico, bien de la farmacia, bien de los servicios de farmacia hospitalarios, sin que sirva de coartada siquiera el que nos encontremos ante medicamentos de uso hospitalario. Subyace a dicha regulación del medicamento la imposición de que la dispensación se lleve a cabo por un profesional farmacéutico incluso en los hospitales que no cuenten con servicios farmacéuticos, puesto que el artículo 83.3 de la Ley 29/2006 establece que los hospitales que no cuenten con servicios farmacéuticos deberán solicitar autorización para mantener un depósito de medicamentos...
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STS, 4 de Diciembre de 2012
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