SAP Málaga 622/2011, 29 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 622/2011 |
| Fecha | 29 Noviembre 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MALAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 531 DE 2009
ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 21 DE 2011
SENTENCIA Nº 622/11
Iltmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistrados:
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
En la ciudad de Málaga a veintinueve de Noviembre de dos mil once.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas nº 531 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Málaga seguidos a instancia de Don Victor Manuel representado en el recurso por la Procuradora Doña Rocío López Ruano y defendido por la Letrada Doña María Teresa Fernández Corujo, contra Doña Nicolasa representada por la Procuradora Doña Rosa Maria Mateo Crossa y defendida por la Letrada Doña María del Carmen Ramada Jarque pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia número seis de Málaga dictó sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil diez en el juicio de modificación de medidas nº 531 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Victor Manuel contra Dª Nicolasa, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido siguiente:
Ambos hijos menores, permanecerán bajo custodia de ambos progenitores, que la compartirán, así como la patria potestad y responsabilidad parental sobre los mismos.
Sin perjuicio de que ambos progenitores puedan repartir el tiempo de mutuo acuerdo en la forma que estimen conveniente, a falta de este, los menores permanecerán con cada uno de sus progenitores durante una semana. El intercambio de los menores se verificará los lunes, de modo que el que tenga a los menores los dejará en el centro escolar en el horario de inicio de la jornada escolar, y el otro los recogerá a la salida de clase ese día.
Si un lunes fuese festivo, o no hubiera colegio por cualquier causa, el intercambio se verificará en el domicilio del progenitor que no tenga consigo a los hijos, y que le corresponda iniciar el periodo semanal, a las 12,00 horas, siendo llevados y entregados por el que progenitor que tiene consigo a los menores hasta dicho momento.
Los meses de julio y agosto seguirán el mismo régimen, si bien los periodos de estancia serán quincenales, y en caso, de acuerdo entre los progenitores, mensuales.
El uso y disfrute del domicilio familiar debe continuar atribuido a la Sra Nicolasa . Este se fija como domicilio de los menores a todos los efectos legales.
La amortización mensual que grava la vivienda familiar será a cargo de ambos propietarios, al 50%.
No se establece pensión alimenticia, de modo que cada progenitor se hará cargo de los menores en los periodos que éstos estén bajo su cuidado.
No obstante, el actor asumirá íntegramente los gastos escolares y relacionados con su formación escolar, y de actividades extraescolares.
Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales, sólo los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros imprevisibles de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitores, previa justificación del gasto.
De existir divergencias en relación a la satisfacción de las necesidades de los hijos, podrá establecerse una pensión a favor de uno u otro progenitor respecto al otro, en el procedimiento de modificación de medidas correspondiente.
No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras rechazarse la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día diez de Noviembre de dos mil once, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALA NAVARRO.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que mantenga las medidas que respecto a los menores se acordó en la sentencia anterior de 29 de marzo de 2007, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº uno de Málaga y confirmada por la Audiencia Provincial, dejando sin efecto el régimen de custodia compartida dictada por la resolución que se apela, y alega en apoyo de su petición la falta de acreditación de " alteración sustancial de circunstancias ", a tenor de lo dispuesto en el artículo 90.3 y 91 del Código Civil en relación con el artículo 775 de la ley de Enjuiciamiento Civil, e infracción del artículo 92.8 del Código Civil, al no constar acreditado en el caso de autos circunstancias excepcionales que permitan acordar una custodia compartida y que sólo con el establecimiento de esa medida se proteja adecuadamente el interés superior de los menores.
Planteada la discrepancia con la decisión judicial de primer grado en los concretos términos expuestos, procede con carácter previo traer a colación una serie de consideraciones que constituirán la base de la decisión judicial del tribunal colegiado de alzada, siendo preciso destacar: 1) En primer lugar que no son los intereses de los padres, sino el interés superior del menor, el que siempre prevalece en esta materia, como se desprende de la literalidad de los artículos 90, 92.8, 94 y 103.1ª, todos ellos del Código Civil y, a su vez, señala el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), tal y como viene a corroborar la doctrina jurisprudencial recordando que el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro y buscando su formación integral y su integración familiar y social - T.S.1ª SS. De 17 de septiembre de 1996 y 12 de julio de 2004 -; 2) Que es principio sentado en el ordenamiento jurídico español y también en derecho comparado que las medidas judiciales que se adopten en materia de menores atiendan al "interés superior del menor", facultando a los jueces a actuar de oficio en la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar los derechos de los menores, habida cuenta del carácter público del bien tutelado, según se colige, entre otros, de los artículos 92.6 y 9, 93, 94, 158 del Código Civil,...
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