SAP Vizcaya 414/2011, 26 de Octubre de 2011
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2011:2785 |
| Número de Recurso | 314/2011 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 414/2011 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 5ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016666
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-08/012885
A.p.ordinario L2 314/11
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao)
Autos de Pro.ordinario L2 452/08
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Recurrente: Pascual
Procurador/a: MARIA TERESA BAJO AUZ
Abogado/a: VALENTIN CANAVAL MANSO
Recurrido: OMEGA ELEVATOR S.A.
Procurador/a: MARTA EZCURRA FONTAN
Abogado/a: MERCEDES BETRAN VISUS
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SENTENCIA Nº: 414/2011
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 26 de octubre de 2011.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario nº 452/08 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y del que son partes como demandante D. Pascual representado por la Procuradora Sra.Bajo Auz y dirigida por el Letrado Sr. Carnaval Manso, y como demandada OMEGA ELEVATOR S.A. representadoa por la Procuradora Sra. Ezkurra Fontán ydirigida por la Letrado Sra. Beltrán Visus, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 9 de marzo de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
FALLO:" Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Teresa Bajo Auz, en nombre y representación de D. Pascual, contra "U.T.E VIVIENDAS MIRIBILLA 2003", "OMEGA ELEVATOR, S.A" y "SEGUROS AXA", debo acordar y acuerdo:
Absolver a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra
No hacer expresa condena en costas."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pascual ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por la representación del Sr. Pascual en pretensión resarcitoria frente a UTE VIVIENDAS MIRIBILLA 2003, OMEGA ELEVATOR S.A. Y SEGUROS AXA, por las lesiones sufridas el día 16 de septiembre de 2005, cuando realizaba labores de montaje de ascensor para las que fue contratada DIRECCION001 CB ( también denominada DIRECCION000 COM.B, a que pertenece el actor, adscrito al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos ).
Y frente a este pronunciamiento desestimatorio de sus pretensiones se alza la representación actora sosteniendo su recurso únicamente frente a OMEGA ELEVATOR S.A., en el que aduce, en síntesis, que por el juzgador a quo no se ha realizado una correcta valoración de la legislación aplicable al caso entendiendo esta parte apelante que la normativa general civil no resulta suficiente para la regulación del colectivo de trabajadores autónomos, subcontratistas en el sector de la construcción, y que ante unos hechos acaecidos dentro de este especial subconjunto ha de partirse de unos presupuestos básicos que tienen su centro en la normativa laboral y de prevención de riesgos y no en el Código Civil, de tal manera que invoca el artículo 8 del Estatuto del Trabajador Autónomo afirmando que OMEGA ELEVATOR S.A. incumplió el deber de vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de los trabajadores autónomos por ella subcontratados. Señala además la existencia de subordinación porque DIRECCION001 CB no es más que una Comunidad de Bienes formada por dos trabajadores autónomos subcontratados por OMEGA ELEVATOR S.A., lo que viene dado no por el contenido del contrato entre las partes sino por la propia normativa laboral y de prevención de riesgos, habiéndose incumplido la Ley reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción a tenor de lo establecido en su artículo 5 apartado f), lo que de acuerdo con el artículo 7.2 de la contratación en el sector de la construcción determina la responsabilidad del subcontratista que hubiera contratado incurriendo en dichos incumplimientos. Y señala que OMEGA ELEVATOR S.A. no solo no vigiló el cumplimiento de la normativa de prevención por parte de los trabajadores autónomos por ella subcontratados sino que tampoco comprobó que la plataforma por ella suministrada y recogida por el trabajador autónomo en sus propias instalaciones no era la correcta/adecuada, siendo que si hubiera tenido un trabajador encargado de la vigilancia en el cumplimiento de la normativa de prevención por parte de los trabajadores autónomos, éste hubiera estado presente en el momento de la colocación de la plataforma y habría comprobado su aptitud e incluso hubiera exigido la utilización de los medios de protección individuales. Afirma así que el juzgador de primera instancia no ha tenido en cuenta la normativa laboral aplicable al presente supuesto. Y solicita por todo ello se dicte sentencia revocando la que es objeto de recurso y estimando íntegramente los pedimentos deducidos en la demanda frente a esta demandada.
Alegaciones las anteriores ante las que hemos de comenzar observando que, como se afirma por la parte apelada, se incurre en alteración en el escrito de recurso de la causa petendi en la demanda ( que es a la que se atiende en la sentencia apelada y a cuyas consideraciones al respecto ninguna alegación se efectúa por el recurrente ) en lo que se sostiene ahora que OMEGA ELEVATOR S.A. incumplió el deber de vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de los trabajadores autónomos por ella subcontratados, lo que a su vez le impidió comprobar la aptitud de la plataforma de autos, así como el incumplimiento de Ley reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, nada de lo cual se imputó a esta demandada en el escrito inicial a cuya lectura nos remitimos, habiéndose procedido a una alteración tanto fáctica como jurídica de la misma.
Ha...
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ATS, 4 de Diciembre de 2012
...contra Sentencia dictada con fecha de 26 de octubre de 2011 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 314/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 452/2008 del Juzgado de Primera instancia nº 10 de - Mediante Diligencia de Ordenación de 3 de enero de 2......