AAP Granada 115/2011, 14 de Octubre de 2011
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2011:575A |
| Número de Recurso | 265/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 115/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 265/11 - AUTOS Nº 626/10
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE LO MERCANTIL DE GRANADA
ASUNTO: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.
A U T O N º 115
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la Ciudad de Granada, a catorce de octubre de dos mil once.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 265/11-, los autos de Medidas Cautelares Previas nº 626/10 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de lo Mercantil de Granada, seguidos en virtud de demanda de MAY&BAKER LTD, AVENTIS PHARMA, S.A. y SANOFI-AVENTIS, S.A. contra HOSPIRA PRODUCTOS FAMACÉUTICOS Y HOSPITALARIOS, S.L..
Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha veintisiete de diciembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la oposición formulada por la parte demandada en estas actuaciones, HOSPIRA PRODUCTOS FAMACÉUTICOS Y HOSPITALARIOS, S.L., a las medidas cautelares inaudita parte instadas por las mercantiles AVENTIS PHARMA S.A., MAY&BAKER LTD y SANOFI-AVENTIS, S.A. y acordadas mediante auto de 20 de julio de 2010, y en consecuencia: 1º.- Dejo sin efecto y alzo las medidas cautelares 4ª y 5ª acordadas en el auto de este Juzgado de 20 de julio de 2010, en relación a todas las patentes a las que alude la demanda. Líbrese el oportuno mandamiento. 2º.- Dejo sin efecto y alzo todas las medidas cautelares acordadas en relación al producto de la demandada "DOCETAXEL HOSPIRA" en todo lo referente a la patente EP 593.656 (ES
2.096.091). 3º.- Condeno a la demandante el pago de las costas causadas en esta instancia, con declaración de temeridad. Desestimo sin embargo la oposición en lo que hace a las tres primeras medidas acordadas atinentes a las patentes de combinación EP 1.169.059 (ES 2.248.070), EP 827.745 (ES 2.163.076) y EP 667.771 (ES 2.114.620), cuya eficacia mantengo, así como la caución prestada por la demandante."
Que contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por ambas partes, oponiéndose respectivamente; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27/04/2011, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
La valoración de la apariencia del derecho, en medidas cautelares en el proceso civil, se conforma como una aproximación indiciaria a la cuestión objeto del proceso principal, como un juicio sobre la verosimilitud del derecho invocado en la demanda. Esta valoración, sobre una situación jurídica futura, la estimación de la pretensión principal, no es la misma que la exigida al concluir el procedimiento, tras desarrollarse todo el proceso declarativo y la fase de prueba. Por ello tan absurdo es exigir, al comienzo del proceso, o antes de iniciarse, que la pretensión principal este claramente perfilada, en la misma medida que lo estará cuando termine, como requerir, respecto de la excepción que enerva el derecho del instante, que resulte con total nitidez.
Esta valoración, aplicable a cualquier medida cautelar, no debe ser distinta en este caso, sin que la probabilidad de éxito de la excepción de nulidad de los registros de patente de la demandante, deba someterse a un rigor probatorio distinto y más exigente que el que debe ser aplicado sobre la pretensión principal, ya que en la medida en que aparezca con mayor verosimilitud la excepción, más dudoso e improbable resultara el derecho de la parte actora, que es el que debe valorarse, para estimar las medidas cautelares. La evidente comunicabilidad entre el derecho y la excepción que permite enervarlo, impide aquí disociar el rigor probatorio exigido para uno y otra, sin olvidar, en cuanto resulta trasladable desde el juicio definitivo, que la duda sobre la validez del registro, debe favorecer al titular de la patente, correspondiendo la carga de la prueba de la invalidez a la parte que la sostiene, como recuerda de modo constante la jurisprudencia.
Por otra parte, aunque los litigantes, bien por su trascendencia económica o por la especial importancia del tiempo en este caso, en atención a la vida efectiva de alguna de las patentes, han planteado el proceso cautelar con una profundidad y una extensión que supera en mucho la de la mayoría de los procesos ordinarios "principales", en la medida en que ahora es necesario resolver las numerosas cuestiones por ellos suscitadas, se entrara también en un enjuiciamiento más amplio que el acostumbrado en sede cautelar, no sin antes advertir que en ningún momento los razonamientos y decisiones ahora adoptados, como contempla la Ley, prejuzgan la decisión que haya de adoptarse en el proceso principal.
Comenzando por el resultado de otros procesos seguidos entre los mismos litigantes, o entidades vinculadas, por el mismo principio activo, docetaxel, aplicaciones de uso y patentes europeas, fuera de España, nos ceñiremos solo a los acreditados en primera instancia, con aportación de la oportuna resolución judicial debidamente traducida, al denegarse la prueba documental propuesta en esta alzada, y dentro de ellos, al valorar el mero efecto ilustrativo de tales pronunciamientos, solo tomaremos en consideración, aquellos que reflejan una valoración probatoria similar o aproximada a la que debe llevarse a cabo en este proceso, única que a los efectos de este litigio puede ofrecer un determinado convencimiento, respecto del derecho de los litigantes, a tenor de su posición en el curso de estas actuaciones, valorando también, en cuanto a la temeridad apreciada en la sentencia de instancia, no la ocultación del resultado del litigio, sino especialmente los términos del debate mantenido en él, y su vinculación con el sostenido aquí, en relación también con la posición definitiva de los litigantes.
Por ello, en cuanto a la declaración de nulidad de las patentes que fundamentan la posición de la actora, en el Reino Unido, debemos tomar en cuenta que ningún efecto y consecuencia, cabe dar al citado pronunciamiento, para resolver las cuestiones suscitadas por el recurso, no solo por ser fruto de un allanamiento, sino por los limitados efectos que al mismo se dio por el allanado, sin consecuencias fuera de ese Estado. Por ello, tampoco cabe apreciar ninguna conducta contraria a los propios actos, ya que ninguna confianza puede estimarse aquí defraudada, no emitiéndose aquí ninguna declaración, concluyente e inequívoca, sobre la posición del litigante frente a la demandada, definiendo su posición jurídica respecto de las patentes en litigio fuera de ese país, máxime cuando además es cierta, y conocida por este Tribunal, la posición crítica de la justicia Británica, respecto de la aplicación extensiva de la G5/83, dada por la Oficina Europea de Patentes (European Patent Office (EPO)), antecedente del actual 54.5 CPE ( Convenio sobre Concesión de Patente Europea), de acuerdo con el Acta de Revisión de 29 de noviembre de 2000, considerando aquellos Tribunales invalidas reivindicaciones sobre método de tratamiento terapéutico disfrazadas en reivindicación de tipo suizo, que por tanto solo consideran admisibles (actual artículo 54.4 CPE 2000), para usos de un medicamento conocido para el tratamiento de una enfermedad nueva, es decir "Uso de compuesto X para la preparación de un medicamento para tratar Y".
Directamente relacionado con el problema anterior, teniendo en cuenta la limitación del alcance de las medidas cautelares, solo a la infracción de patentes de uso, debemos atender al problema de su patentabilidad, que surge en este caso, por la posible vulneración planteada por la demandada del artículo 53 c) CPE, que excluye de la posibilidad de patentar, " los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o animal y los métodos de diagnóstico aplicados al cuerpo humano o animal, no aplicándose esta disposición a los productos, en particular las sustancias o composiciones, para la aplicación de uno de estos métodos", cuestión a la que se refieren las decisiones adoptadas en Hungría.
Aquí debemos tomar en consideración las recientes STS de 27 de abril y 10 de mayo de 2011, que no solo precisan que, para la nulidad de una patente europea, con efectos en España, rige íntegramente el CPE (articulo 138), aunque corresponda a nuestros Tribunales tal declaración, sino también, como señala la primera de las sentencias citadas, la necesidad de acudir, como elemento valioso de interpretación de conceptos clave del CPE, a las pautas interpretativas de la EPO.
Por ello, al examinar las patentes de uso esgrimidas, EP 1169059, EP 667771, y EP 827745, debemos tomar en consideración, los criterios interpretativos establecidos en la Decisión de la Alta Cámara de Recursos de la EPO de 19 de febrero de 2010, en la difícil cuestión relativa a la utilización de un medicamento, para el que se conoce su aptitud para tratar una determinada enfermedad, cáncer en este caso, en determinados tratamientos o terapias diferentes, nuevas e inventivas, no sin antes también destacar que antes de la reforma CPE del año 2000, existía ya un criterio amplio de admisión por la mencionada oficina, en cuanto al concepto de terapia nueva o nuevo uso especifico, no restringido al uso del medicamento en el tratamiento de otra enfermedad, siempre que el nuevo uso terapéutico fuese patentable, aunque consistiera en un determinado...
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