STSJ Cataluña 998/2011, 23 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 998/2011 |
| Fecha | 23 Diciembre 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 264/2011 (A)
Dimanante del recurso nº 655/04 del JCA 1 Girona
Partes apelantes: Ayuntamiento de Roses y "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 "
-Adheridas a las apelaciones: "RISQUES ARQUITECTES ASSOCIATS, SL" y "RIGEL DESARROLLO INMOBILIARIO, SL" y
Parte apelada: "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 "
SENTENCIA Nº 998
Ilmos. Sres.
Presidente
José Juanola Soler
Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil once.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, los recursos de apelación seguidos ante la misma con el número de referencia, promovidos, en su calidad de partes apelantes, a instancia del Ayuntamiento de Roses y de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 " respectivamente representadas por los procuradores de los tribunales Sr. Ramentol Noria y Sra. Fuentes Millán, con la adhesión de "RISQUES ARQUITECTES ASSOCIATS, SL" y "RIGEL DESARROLLO INMOBILIARIO, SL", respectivamente representadas por la procuradora Sra. de Miquel Balmes y el procurador Sr. Rodríguez Simón, siendo parte apelada la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 ", representada por la procuradora Sra. Iglesias Marotías, y
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Girona, en los autos de su referencia arriba indicados, se dictó auto de fecha 31 de marzo de 2.011, desestimando el incidente de ejecución de sentencia planteado por la "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ".
Interpuestos contra tal resolución dos recursos de apelación, admitidos y formuladas las indicadas dos adhesiones y oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló el momento de la votación y fallo para el día 14 de diciembre de 2.011. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada. Planteado en la instancia exclusivamente por la "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 " un mal llamado incidente "de ejecución" se sentencia del artículo 109 de la ley jurisdiccional, cuando en realidad estaba pretendiendo su inejecución por la vía del 105, se dio traslado a las restantes partes para alegaciones, en cuyo trámite se adhirió a tal pretensión "Rigel Desarrollo Inmobiliario, SL", sin que formulase alegaciones "Risques Arquitectes Associats, SL", a la que se declaró caducado el trámite, oponiéndose a la pretensión la "Comunidad de Propietarios DIRECCION001 ".
Por su parte el ayuntamiento, en el indicado trámite, presentó un aséptico escrito en el que, sin adherirse ni oponerse expresamente a la pretensión deducida (pese a interesar la tramitación del incidente) manifestaba, entre otros extremos, que al solicitar "RIGEL" la legalización de las obras, la requirió para que presentase el correspondiente proyecto, lo que en la fecha no había efectuado.
De tal forma que, sin perjuicio de lo que sobre el fondo del asunto se dirá más adelante resolviendo la apelación presentada por DIRECCION000 (y la adhesión de "Rigel"), hay que destacar ya desde este momento en orden al rechazo de sus respectivas pretensiones en esta alzada, la fraudulenta actuación procesal en ella tanto del ayuntamiento como de "Risques Arquitectes" cuando, no habiéndose adherido expresa y formalmente sus respectivas representaciones procesales a la petición de inejecución formulada en la instancia por " DIRECCION000, vienen ello no obstante a formular respectivamente apelación y adhesión frente al auto del juzgado, en apoyo de una pretensión que en la instancia ni siquiera dedujeron, constituyendo por ello mismo sus argumentos en la alzada una novedad contraria a constante jurisprudencia de innecesaria cita a cuyo tenor en el recurso de apelación no pueden suscitar las partes cuestiones nuevas que no hubieran planteado en la instancia, salvo que el juez o tribunal de oficio lo considere oportuno, pues los puntos de hecho y de derecho que configuran los problemas litigiosos deben hacerse constar en la fase de alegaciones, sin que con posterioridad a la misma quepa alterar los términos del debate con la introducción de cuestiones nuevas al interponerse recurso de apelación, que en definitiva se dirige contra una resolución que no pudo así tan siquiera tomarlas en consideración, salvo incurriendo en incongruencia, tal y como exigen diversas reglas e incluso principios procesales básicos como el dispositivo, el de rogación, que es una faceta o aspecto procesal del dispositivo, el de contradicción, el de igualdad de partes, el que veda la indefensión, el de preclusión y la prohibición de la mutatio libelli, principios cuya transmutación y vulneración por tales dos apelantes, introduciendo en esta alzada cuestiones que no suscitaron en la instancia (sin perjuicio de que pudieran resultar en todo o en parte coincidentes con las expuestas por quién sí las planteó en tiempo y forma y que luego por eso solo se resolverán), producen absoluta indefensión sobrevenida a la parte apelada.
Llama también la atención la extemporánea y novedosa alusión de "Risques" (en velada denuncia de un eventual trato discriminatorio) a los que dice idénticos defectos constructivos, ya prescritos, que presentaría el edificio de la comunidad inicialmente recurrente " DIRECCION001 ", desconociendo el argumento que tal edificio no ha constituido el objeto de este proceso, por lo que ningún pronunciamiento cabe efectuar en él sobre el particular y, dicho sea en consecuencia a efectos meramente dialécticos, el principio de igualdad ante la ley, contemplado por el artículo 14 de la Constitución Española, como hasta la saciedad ha declarado el Tribunal Constitucional, no puede transformarse en una exigencia de trato igual para todos fuera de la legalidad, pues el incumplimiento de ésta en algunos casos puede llevar a pronunciamientos de carácter anulatorio o sancionador, pero no puede amparar el incumplimiento de todos, ni dar cobertura al mismo bajo un supuesto e inexistente principio de igualdad fuera de la ley.
Igualmente se desconoce que sobre tal particular ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en firme (respondiendo a idénticos argumentos entonces formulados por la misma y otras partes), en el fundamento jurídico segundo de su sentencia número 783, de 7 de octubre de 2.008, de cuya ejecución se trata, en los siguientes términos:
"(...) cabe señalar ya de entrada lo inaceptable de la afirmación efectuada por la primera en el sentido de que, regulándose ambas fincas contiguas (las en que se construyeron los edificios denominados " DIRECCION001 " y " DIRECCION000 ") por la misma normativa y sujetándose, en consecuencia, a los mismos parámetros urbanísticos (parece que apunta a que tales parámetros fueron vulnerados en ambas edificaciones), si se aceptó en su momento la licencia para construir " DIRECCION001 ", constituiría ello una acto propio que impediría ahora a su representación procesal impugnar la licencia dada a " DIRECCION000 ", al regularse ambas licencias por la misma normativa que antes aceptaron. Cabe señalar al respecto que la normativa no se acepta ni se deja de aceptar, siendo de obligada aplicación a cada caso, y si eventualmente no se cumplió con ocasión de la primera edificación, es cuestión que no ha sido sometida a la consideración de esta Sala ni puede constituir el objeto de esta apelación, referida exclusivamente a la denunciada licencia otorgada para la construcción del edificio denominado " DIRECCION000 ", única que debe aquí ser examinada, sin que pueda en forma alguna desprenderse a ningún efecto la existencia de un acto propio derivado de la primera construcción."
Así ceñida la cuestión a las alegaciones deducidas en esta alzada por " DIRECCION000 ", a la formularia adhesión de "Rigel" y a la oposición de " DIRECCION001 ", comienza la primera manifestando que comparece en estos autos por vez primera (lo que finalmente se hizo tanto en nombre y representación de la comunidad como de los diversos propietarios individuales), al haber sido notificada la comunidad de la orden de derribo, sin haber sido emplazada en su momento, dado que el edificio ni tan siquiera estaba construido al plantearse originariamente este recurso, habiendo sido vendidos luego a terceros sus distintos departamentos, sin que en su momento se hubiesen paralizado las obras, ni se hubiese aceptado la ejecución provisional de la sentencia de instancia, ni inscrito esta en el Registro de la Propiedad. Frente a lo que el ayuntamiento manifestó en la instancia el haber impuesto a la promotora, en cierto acuerdo de legalización parcial de obras de 12 de febrero de 2.007, la condición de notificar a los sucesivos adquirentes la cuestión litigiosa suscitada.
Debiendo esta Sala recordar al respecto constante jurisprudencia (por todas, SSTS 25-9-07, recurso 1260/2005, y 29-10- 10, recurso 4071/2009, ambas de su Sala 3ª, Sección 5 ª), a cuyo tenor la protección del tercero hipotecario que deriva del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con las adquisiciones de buena fe y a titulo oneroso de algún derecho de persona, física o jurídica, que en el Registro aparezca con facultades para trasmitirlo, representa un principio registral cuya aplicación no puede oponerse válidamente para impedir la correcta ejecución de una sentencia firme, pues los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo...
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