Resolución nº S/0392/11, de September 11, 2013, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

EXPTE. S/0392/11

DERECHOS RETRANSMISIÓN FÚTBOL

Consejo

Dª Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dª Mª Jesús González López, Consejera

Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

D. Luis Díez Martín, Consejero.

En Madrid, a 11 de septiembre de 2013

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo), con la composición expresada y siendo Ponente Don Luis Diez Martin, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente S/0392/11 tramitado por la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (DI) ante la denuncia presentada por la Agrupación de Operadores de Cable A.I.E. contra Prisa Televisión S.A.U., Distribuidora de Televisión Digital S.A. y Mediaproducción S.L., por supuestas conductas prohibidas por los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

ANTECEDENTES

1. - Con fecha 29 de diciembre de 2011 tuvo entrada en la Comisión Nacional de Competencia, (CNC) un escrito de la Agrupación de Operadores de Cable A.I.E. (AOC) en el que se formula denuncia contra la sociedad Prisa Televisión, S.A.U. (PRISA TV) y su filial Distribuidora de Televisión Digital, S.A. (DTS) y la sociedad Mediaproducción,

   S.L. (MEDIAPRO), por supuestas conductas prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

   La denuncia se refiere a un acuerdo celebrado entre MEDIAPRO y DTS en verano de 2011, en virtud del cual, MEDIAPRO autorizó a DTS a empaquetar en un canal los partidos de la Liga y de la Copa de S.M. el Rey de fútbol que hasta ese momento se estaban ofreciendo por los operadores de televisión de pago en la modalidad de pago por visión (en adelante PPV). Este acuerdo incluye una cláusula que establece la obligación para DTS de ofrecer el canal a todos los operadores en condiciones igualitarias y de mercado.

   Según la denunciante, el acuerdo entre MEDIAPRO y DTS constituiría una infracción de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE por su carácter exclusivo y porque reforzaría la posición del operador líder de la televisión de pago, permitiéndole aplicar condiciones discriminatorias y abusivas al resto de operadores.

   Además, AOC denuncia a MEDIAPRO por infracción de los artículos 2 de la LDC y 102 del TFUE, al considerar que ha modificado el modelo de explotación de los derechos de retransmisión de la Liga y de la Copa de S.M. el Rey de fútbol en beneficio del operador líder del mercado de televisión de pago, y que la forma de llevar a cabo la reventa de dichos derechos no satisface criterios de transparencia, objetividad y no discriminación.

2. - Con objeto de determinar la posible existencia de indicios de infracción de la LDC

   en los hechos denunciados en el escrito de AOC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC, la DI acordó llevar a cabo una información reservada con la referencia S/0392/11.

   Con fecha 10 de febrero de 2012, la Dirección de Investigación solicitó a MEDIAPRO el envío del acuerdo alcanzado con DTS, así como determinada información sobre contratación de partidos de fútbol en la modalidad de PPV e ingresos por este concepto obtenidos por MEDIAPRO. Esta información se recibió en la CNC con fecha 28 de febrero de 2012.

3. - Con fecha 14 de marzo de 2012 se recibe en el Consejo de la CNC (en adelante el Consejo) y de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.3 de la LDC, la propuesta de la DI de no incoación del procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por la Agrupación de Operadores de Cable, A.I.E, por considerar que no hay indicios de infracción de la LDC.

   De acuerdo con la información contenida en la propuesta de archivo:

   3.1- Agrupación de Operadores de Cable A.I.E. (AOC) es una agrupación de operadores de telecomunicaciones por cable de ámbito autonómico integrada por R

   Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A., Telecable de Asturias S.A.U. y Euskaltel

   S.A. Estos operadores prestan, entre otros, servicios de telefonía, internet y televisión de pago por cable.

   Estas tres empresas emiten sus contenidos de fútbol en la modalidad de PPV y a través de los canales Iineales de televisión de pago Canal+1, Gol TV y Abono Fútbol, siendo la comercialización mayorista de este último objeto de análisis en el presente expediente.

   3.2- Mediaproducción S.L. (MEDIAPRO) pertenece al Grupo Imagina y desarrolla su actividad en los sectores de la producción de contenidos audiovisuales y la gestión de derechos deportivos y cinematográficos, entre otros. Desde la temporada 2009/2010 gestiona la explotación de los derechos audiovisuales de la Liga y la Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de los equipos de Primera y Segunda División de fútbol en España.

   MEDIAPRO está verticalmente integrado con el operador de televisión en abierto Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A. (LA SEXTA), donde participa a través del Grupo Imagina. En este momento LA SEXTA se ha fusionado con Antena 3 de Televisión, S.A.

   En la televisión de pago MEDIAPRO controla el canal temático Gol TV, que se emite en Televisión Digital Terrestre (TDT) de pago y a través de las principales plataformas de televisión de pago en España distintas de DTS, incluidas las de los miembros de AOC.

   A raíz del acuerdo alcanzado para la temporada de fútbol 2011-2012 con DTS, objeto del presente expediente, MEDIAPRO ha autorizado a DTS a empaquetar en un canal lineal los partidos de fútbol que DTS venía ofreciendo en la modalidad de PPV.

   3.3.- Prisa Televisión, S.A.U. (PRISA TV) y su filial Distribuidora de Televisión Digital, S.A. (DTS). PRISA TV (antes SOGECABLE) es el holding audiovisual del Grupo Prisa, y dispone del 56% del capital social de DTS, en la que también participan Mediaset España Comunicación, S.A. y Telefónica, S.A., con un 22% cada una. PRISA

   TV tiene a su vez el 17,3% del capital social del operador de televisión en abierto Mediaset España Comunicación, S.A.

   DTS gestiona la plataforma de televisión de pago por satélite, Digital +, mientras que Telefónica, S.A. controla la plataforma de televisión de pago Imagenio.

   Digital+ realiza emisiones de fútbol de la Liga y la Copa del Rey a través de Canal+ (un partido por jornada), Canal+ Liga (tres partidos por jornada) y Canal+ Liga2 (cinco partidos por jornada). Asimismo, se ofrece la posibilidad de contratar partidos en la modalidad de PPV.

   3.4- Los mercados afectados El mercado en el que se producen las conductas denunciadas por AOC es el de la reventa de los derechos audiovisuales de la Liga y la Copa de S.M. el Rey de fútbol

   (derechos del fútbol). Además, dada la importancia del fútbol como contenido audiovisual de televisión de pago, estas conductas despliegan sus efectos en el mercado descendente de la televisión de pago en el que están presentes tanto la denunciante como las denunciadas.

   Mercado de reventa de los derechos del fútbol en la televisión de pago.

   Los titulares originarios de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey son los clubes de fútbol (a excepción de la final de la Copa, cuya titularidad corresponde a la Real Federación Española de Fútbol), para los que la venta de dichos derechos supone una importante fuente de ingresos. Tradicionalmente, los adquirentes de los derechos son operadores audiovisuales que procuran su explotación en sus propios medios de comunicación.

   Desde la temporada 2009/2010 MEDIAPRO ha venido gestionando en exclusiva la explotación de los derechos de Liga y Copa de fútbol, como consecuencia de sus acuerdos con clubes de fútbol y sus acuerdos de puesta en común de derechos con los titulares de los derechos de los clubes que no habían sido adquiridos directamente por MEDIAPRO.

   El sistema de reventa aplicado por MEDIAPRO, como único gestor de los derechos del fútbol desde la temporada 2009/2010, ha sido analizado en el expediente sancionador

   S/0153/09, MEDIAPRO. En la Resolución del Consejo de la CNC de fecha 17 de marzo de 2011 en dicho expediente se detallan pormenorizadamente todos los acuerdos suscritos por esta sociedad con los distintos operadores de televisión en relación con los derechos de emisión de los partidos de la Liga y de la Copa de S.M el Rey correspondientes a las temporadas 2009/2010 a 2011/2012.

   A efectos de analizar las conductas denunciadas, la Dirección de Investigación no considera necesario entrar en el detalle de los acuerdos alcanzados con las televisiones en abierto. Basta con recordar que la normativa audiovisual obliga a la emisión en directo y en abierto de un partido por cada jornada de Liga de Primera División, así como, de las semifinales y la final de la Copa de S.M. el Rey.

   La Dirección de Investigación considera relevante a efectos de esta denuncia recordar como explotan los derechos de emisión de los partidos de fútbol los distintos operadores de televisiones de pago como resultado de sus acuerdos con MEDIAPRO, así como de las condiciones de precio establecidas en dichos acuerdos.

   •

   MEDIAPRO: Gol TV

   Los derechos de emisión de los siguientes partidos se conceden en exclusiva a Gol TV

   frente a otro canal u operador de televisión por cable, satélite, IPTV y TDT, con la salvedad de las emisiones por satélite de Digital + y la televisión por móviles: 4 partidos, en directo y diferido, por jornada de Liga de Primera División, siendo uno siempre del Real Madrid o del Barcelona; 2 partidos de Liga de Segunda División y los partidos de Copa de S.M. el Rey (excepto los emitidos en exclusiva por Canal+ y en la televisión en abierto).

   Asimismo, se prevé la comercialización de Gol TV en todas las modalidades tecnológicas de la televisión de pago (incluida la TDT de pago y los móviles).

   •

   DTS: Digital +

   Los derechos de los siguientes partidos se ceden para todas las tecnologías de difusión excepto TDT: 1 partido, en directo y diferido, por jornada de Liga de Primera División, otro por jornada de Liga de Segunda División y otro de Copa de S.M. el Rey para su emisión en exclusiva por Canal +. 3 partidos, en directo y diferido, por jornada de Liga de Primera División, siendo uno siempre del Real Madrid o del Barcelona; 2 partidos de Liga de Segunda División y los partidos de Copa de S.M. el Rey que no se emitan en exclusiva por Canal+ y en la televisión en abierto. Digital + emite estos partidos en el canal temático Canal+ Liga y coinciden (menos uno de Primera División) con los que emite Gol TV. Son derechos no exclusivos. 5 partidos como mínimo, en directo y diferido, por jornada de Liga de Primera División, en la modalidad de PPV. Resúmenes de partidos en canales de televisión en abierto y en determinadas páginas web del grupo Prisa.

   El precio acordado en la modalidad de PPV para clientes residenciales incluye un mínimo garantizado por temporada equivalente a [..] compras por abonado medio, a un precio de [..]€ (sin IVA) por pinchazo. Una vez superadas las compras mínimas se establece un precio de [..]€ por pinchazo.

   •

   ONO, Euskaltel, Telecable Asturias y R Cable Derechos de retransmisión a través de cable, Internet e IPTV de:

   Al menos 4 partidos en directo por jornada de la Liga de Primera División y de los partidos de la Copa de S. M el Rey (excepto la final) en la modalidad de PPV. En este caso los operadores de cable están obligados a pagar un mínimo mensual garantizado equivalente a multiplicar el número de abonados medios mensuales con acceso al servicio de PPV por [..]€ (con un precio implícito por pinchazo de [..]€ sin IVA). A partir de ese mínimo garantizado mensual, se fija un precio de [..]€ por pinchazo de cliente de PPV.

   Gol TV. En este caso, el precio se fija por mes y por abonado a dicho canal y se establecen tres tramos en función de la diferencia entre los abonados al canal y los abonados medios a la correspondiente televisión por cable. Se prevé una posible reducción del precio de Gol TV si este canal se comercializa en TDT de pago por debajo de un determinado precio. Además, se fija un mínimo mensual garantizado que estos operadores deberán pagar a partir del 1 de febrero de 2010, equivalente a multiplicar el número de abonados comerciales y comerciales medios mensuales de televisión de pago de cada operador por [..] y por [..] euros.

   •

   Telefónica: lmagenio El acuerdo con Telefónica incluye todas las tecnologías de televisión de pago excepto TDT (cable, satélite, internet, fibra o IPTV y móviles):

   Partidos, en directo y diferido, de Liga y de la Copa de S. M el Rey en la modalidad de PPV. Se garantiza un número mínimo de partidos por temporada de ambas competiciones (ello equivale a 5 partidos por jornada de la Liga de Primera División).

   Gol TV. Emisión en telefonía móvil de los partidos en PPV y resúmenes de Liga y Copa de S.M. el Rey.

   Las condiciones de precio de los partidos en PPV son las siguientes: se fijan mínimos garantizados por temporada equivalentes a multiplicar el número de abonados medios por unos ratios acumulativos según tramos de abonados y por un precio unitario de

   [..]€. El ratio máximo de [..] compras se aplica al tramo de abonados más bajo y va descendiendo a medida que aumenta el número de abonados a Telefónica. A partir de los mínimos garantizados el precio es de [..]€ por pinchazo y se prevé su reducción si los mínimos garantizados se superan en más de unos porcentajes determinados.

   Para Gol TV, los mínimos mensuales garantizados equivalen a disponer de un determinado número de abonados medios en cada temporada y se establece un precio distinto según sea Gol TV comercializado en un paquete o a la carta.

   Estas condiciones se traducen en unos mínimos garantizados mensuales superiores a los acordados con los operadores de cable, pero un precio por abonado del canal empaquetado menor. Mediapro ofreció condiciones similares a los operadores de cable, que prefirieron mantener la modalidad descrita en el apartado anterior.

   •

   Otros operadores de televisión de pago: Jazztel, Orange y operadores de cable locales.

   Las condiciones de pago son similares a las de las televisiones por cable. Gol TV.

   Mercado de la televisión de pago Los operadores de televisión de pago prestan sus servicios a cambio del pago de un abono y previa instalación de un decodificador. Estos servicios suelen incluir, al menos, un paquete de canales de base generalista y otro de carácter temático con contenidos Premium, determinados canales Premium a la carta, junto con la posibilidad de adquirir eventos deportivos y películas individualmente en la modalidad de pago por visión

   (PPV).

   En los últimos años este mercado ha experimentado cambios importantes como consecuencia del desarrollo del cable y de las plataformas IPTV, internet y la telefonía móvil. Además, desde el 1 de mayo de 2010 se ha ampliado la TDT de pago hasta un máximo del 50% del espectro asignado a cada licenciatario de un múltiple de TDT.

   La televisión por satélite sigue siendo, con diferencia, la primera tecnología de la televisión de pago con unos ingresos que representaban a finales de 2010 el 64,4% del volumen del mercado en ingresos, ocupando una posición de liderazgo frente a la segunda tecnología más contratada, la televisión por cable, cuyos ingresos representaron en ese mismo año el 19,5% del total. Sin embargo, la evolución reciente del mercado señala una pérdida progresiva de peso de la tecnología por satélite en favor de nuevas tecnologías como la IPTV y la TDT de pago.

   En correspondencia con esta evolución, en los últimos años se aprecia una disminución de la cuota de mercado, tanto por ingresos como por número de abonados, del único operador de televisión por satélite, DTS (a través de Digital+), y un aumento de las cuotas de Telefónica (IPTV) y Gol TV (TDT de pago). También se observa un aumento de la cuota por ingresos de las empresas pertenecientes a AOC.

   EVOLUCIÓN ABONADOS TV PAGO POR OPERADOR

   Operador 2008 2009 2010 Abonados Cuota Abonados Cuota Abonados Cuota Digital+

   2.034.865 48,5%

   1.845.805 43,6%

   1.774.316 38,9%

   ONO

   1.039.012 24,8%

   975.005 23,0%

   1.038.347 22,8%

   Telefónica 607.203 14,4%

   702.027 16,6%

   785.293 17,2%

   Gol TV (TDT)

   ----153.151

   3,6%

   346.712

   7,6%

   Telecable Euskaltel R Cable 121.332 46.584 69.830

   2,9%

   1,1%

   1,6%

   133.665 83.230 88.106

   3,2%

   2,0%

   2,0%

   139.117 129.733 92.402

   3,0%

   2,8%

   1,7%

   Otros 277.940

   6,7%

   257.343

   6,0%

   257.265

   5,6%

   TOTAL

   4.196.766 100%

   4.238.332 100%

   4.563.185 100%

   Estos datos no incluyen servicios a través de telefonía móvil que está experimentando un avance importante en número de abonados, aunque no tanto en ingresos.

   Fuente: CMT Informes Anuales Estos datos no incluyen servicios a través de telefonía móvil que está experimentando un avance importante en número de abonados

   , aunque no tanto en ingresos

   .

   Fuente: CMT Informes Anuales La utilización del PPV como modalidad de acceso a los contenidos de la televisión de pago ha sido tradicionalmente limitada, especialmente a partir de la temporada 2009/201O, cuando el número y el atractivo de los partidos de Liga emitidos en PPV se redujeron sustancialmente, como consecuencia del nuevo modelo de explotación introducido por MEDIAPRO. En este sentido, la participación del PPV en los ingresos de los operadores de televisión de pago ha descendido significativamente hasta situarse en 201O por debajo del 4%. También en ese año, por primera vez, los ingresos derivados del fútbol han sido inferiores a los ingresos por películas.

   INGRESOS DE LA TV DE PAGO POR CONCEPTOS (MILL. €) 2008 2009 2010 Cuotas mensuales

   1.297.,2

   1.257,0

   1.330,4 PPV y VoD

   212,7 129,5 61,8 Alquiler decodificadores 113,4 95,1 90,5 Publicidad 32,1 24,6 24,7 Cuotas inscripción/instalación

   8,5 25,3 10,4 Otros 406,2 236,7 163,6 Fuente: CMT Informe anual 2010 PPV

   Video bajo demanda 2008 2009 2010 Contrataciones Ingre.

   (Mill.€) Contrataciones Ingre.

   (Mill.€) Contrataciones Ingre.

   (Mill.€) Futbol 13.177.346 154,1

   6.510.182 74,5

   1.519.465 10,5 Películas 13.048.933 58,5 10.797.326 50,9

   8.152.168 46,3 Resto

   2.154.441

   0,1

   1.871.625

   4,1 797.877

   5,0 EVOLUCIÓN INGRESOS TV DE PAGO POR OPERADOR (Mili. €) Operador 2008 2009 2010 Ingresos Cuota Ingresos Cuota Ingresos Cuota Digital+

   .

   ,

   ,

   8%

   1.249,4 70,7

   %

   .

   , 64,4

   %

   ONO

   258,5

   ,

   %

   ,

   ,

   %

   224,9 13,4

   %

   Telefónica

   ,

   ,

   %

   ,

   ,

   %

   200,0 11,9

   %

   Gol TV

   (

   Mediapro)

   --,

   ,

   %

   ,

   ,

   %

   Telecable Euskaltel R Cable 25,9

   , 19,4

   ,

   %

   ,

   %

   ,

   0%

   ,

   ,

   ,

   ,

   %

   ,

   %

   ,

   %

   ,

   ,

   ,

   ,

   %

   ,

   %

   ,

   %

   Otros

   ,

   ,

   %

   ,

   ,

   %

   ,

   ,

   2%

   TOTAL

   2.090,2 100%

   1.768,2 100%

   1.681,3 100%

   TOTAL

   28.380.720 212,7 19.179.133 129,5 10.469.510 61,8 Fuente: CMT Informe anual 2010 De acuerdo con la información facilitada por MEDIAPRO sobre la contratación de partidos en PPV en las tres últimas temporadas, los abonados a Digital+ fueron los que más utilizaron esta modalidad, seguidos por los abonados a Telefónica que hicieron un uso del PPV significativamente mayor que los abonados a ONO.

   En cuanto a la evolución del número de pinchazos, el caso de Digital+ difiere del resto de operadores. Mientras que la tendencia general es a una caída del número de pinchazos en todos los operadores de cable, en el caso del canal satélite se observa un aumento importante en la temporada 2010/11 respecto al año anterior. No obstante, con los datos disponibles de la temporada 2011/2012 (hasta el 31.12.2011), se puede anticipar una fuerte disminución de pinchazos también en el caso de Digital+.

   La evolución de ingresos experimenta menos variaciones debido a la existencia de mínimos garantizados (la información facilitada por MEDIAPRO sobre el cumplimiento de los mínimos garantizados no incluye la temporada 2011/2012). [XXX].

   Operador Número de pinchazos Ingresos de PPV (€) 2009/10 2010/11 2011/12*

   2009/10 2010/11 2011/12 Digital+

   […]

   […]

   […]

   [..]

   [...]

   n.d.

   Imagenio

   […]

   […]

   […]

   […]

   […]

   n.d.

   ONO

   […]

   […]

   […]

   […]

   […]

   n.d.

   Euskaltel

   […]

   […]

   […]

   […]

   […]

   n.d.

   R Cable

   […]

   […]

   […]

   […]

   […]

   n.d.

   Telecable

   […]

   […]

   […]

   […]

   […]

   n.d.

   TOTAL

   […]

   […]

   […]

   […]

   […]

   n.d.

   Fuente: Información facilitada por Mediapro (folios 385 a 387)

   3.5.-Los hechos acreditados son los siguientes:

   Acuerdo entre MEDIAPRO y DTS de 29 de julio de 2011 El 29 de julio de 2011 MEDIAPRO, PRISA TV y DTS firmaron una adenda (folios 380 a 384) al contrato de 4 de junio de 2009 que incluía diversas modificaciones a dicho contrato, entre ellas la autorización durante la temporada 2011/2012 para que DTS

   explote en un canal lineal de televisión de pago los cinco partidos de Liga de Primera División que se venían comercializando en la modalidad de PPV. De acuerdo con el apartado segundo de esta adenda se autoriza a emitir estos partidos "en cualquier medio, sistema o tecnología, en cualesquiera canales que sean editados o producidos por DTS, excepto en el canal temático CANAL+LIGA, y retransmitidos por DTS o por terceros operadores a los que DTS podrá licenciar estos contenidos, siendo DTS libre para empaquetar dichos contenidos de la forma y manera que considere oportuno, con la excepción de que no podrá comercializar a terceros el denominado cuarto partido de GOL TV".

   Esta autorización "tiene carácter de exclusiva, de manera que, excepción hecha de la explotación por cualquier sistema en PPV y del cuarto partido de GOL TV, los restantes partidos no estarán disponibles ni individual ni conjuntamente en España a través de ningún sistema de distribución no autorizado por DTS".

   Asimismo, se establece la obligación para DTS de "ofrecer la distribución del canal en el que se ofrezcan los mencionados partidos a todos los operadores en condiciones igualitarias y de mercado".

   Además, se incluye una disposición que asegura a MEDIAPRO el mantenimiento de los ingresos por PPV:

   “[XXX]”.

   Como consecuencia de este acuerdo, DTS ha editado un canal denominado

   "Canal+Liga2", que emite los cinco partidos de Liga de Primera División por jornada que venía emitiendo Digital+ en PPV. Asimismo, DTS ha comercializado a terceros una canal de contenidos prácticamente idénticos (no emite el partido por jornada que Digital+ sólo tenía en PPV y se venía emitiendo en Gol TV), denominado "Abono Fútbol".

   La oferta de DTS a los operadores de televisión por cable e IPTV

   A principios del mes de agosto de 2011, MEDIAPRO informó a los operadores de televisión de pago a propósito del acuerdo alcanzado con DTS en relación con el empaquetamiento en un nuevo canal de los partidos ofrecidos en la modalidad de PPV, especificando que dicho acuerdo obligaba a DTS a ofrecer el canal a todos los operadores en condiciones igualitarias y de mercado. DTS envió la oferta del nuevo canal el 10 de agosto de 2011, diez días antes del inicio de la Liga de Primera División de fútbol, oferta que fue modificada el 26 de agosto de 2011. La misma era válida únicamente para la temporada 2011/2012.

   De acuerdo con la información facilitada por AOC y por MEDIAPRO, al lanzamiento de la oferta siguió durante todo los meses de agosto y septiembre de 2011 un intercambio de correspondencia entre DTS, MEDIAPRO y los operadores miembros de AOC en los que éstos manifestaron su disconformidad con el carácter exclusivo del acuerdo y con las condiciones de comercialización del nuevo canal propuestas por DTS. MEDIAPRO

   instó en dos ocasiones (agosto y septiembre de 2011) a DTS para que cumpliera la obligación de distribuir el canal a todos los operadores en condiciones igualitarias y de mercado. Tras la modificación de la oferta a finales de agosto, todos los operadores miembros de AOC terminaron por adquirir el nuevo canal "Abono Fútbol".

   El canal "Abono Fútbol" incluye cuatro partidos de Primera División de fútbol que hasta ahora se emitían en la modalidad de PPV por los cableros y Telefónica, otros partidos de ligas extranjeras y programas deportivos. También se incluye un servicio multipantalla para el caso de coincidencia de horarios de varios partidos en directo de la Liga de Primera División.

   En la oferta se establecen dos posibles modalidades de pago:

   i. Comercialización en el Paquete Básico Se pueden acoger a esta tarifa los operadores que incluyan el canal en un paquete u oferta con una penetración igual o superior al 85% sobre la base total de abonados a la televisión del operador. Además, el operador debe ofrecer el canal como opción a la Carta desde cualquier otro paquete del servicio de televisión.

   Esta tarifa consiste en una cuota mensual resultado de multiplicar el coste por abonado y mes (CPA) según tramos de abonados por el número de abonados medios del operador al canal.

   TRAMOS DE ABONADOS CPA

   0 a 50.000 3,90 50.001 a 100.000 2,30 100.001 a 350.000 1,31 350.001 a 500.000 0,60 500.001 a 700.000 0,45 700.000 a 1.000.000 0,33 Más de 1000.001 0,20 Fuente: denuncia, (Anexo 3) Oferta tipo de las condiciones de comercialización a terceros del canal

   "Abono Fútbol" producido por DTS (folios 48 a 50) ii. Comercialización a la Carta Se aplica a los operadores que prefieran comercializar el canal de forma separada e independiente de su paquete básico. La contratación del canal requerirá tener previamente contratado el Paquete Básico definido como aquel paquete de acceso independiente con una penetración mínima del 40% sobre la totalidad de abonados de televisión del operador.

   El precio se fija como una cantidad mensual resultado de multiplicar el CPA (Coste por Abonado) de 3,75€ por el número de abonados medios cada mes al paquete u opción donde se integre el canal.

   La oferta inicial de DTS al resto de operadores realizada con fecha 10 de agosto de 2011 incluía implícitamente un mínimo garantizado equivalente al resultado de multiplicar el CPA de 3,75€ por el 4% de la base de abonados medios residenciales del operador en cada mes. Con fecha 26 de agosto de 2011, tras recibir las valoraciones de los operadores a la oferta del canal, DTS decidió introducir algunas modificaciones a la misma, entre ellas, la eliminación de este mínimo garantizado.

   Según la denunciante, los operadores miembros de AOC se han visto obligados a aceptar esta modalidad de pago ante el carácter discriminatorio de la primera modalidad y la inminencia del comienzo de la temporada.

   Ofertas de canales con contenidos de Liga y Copa de los operadores de televisión de pago De acuerdo con la información aportada por la denunciante y con la obtenida por la Dirección de Investigación en las páginas web de los distintos operadores, el nuevo canal se estaría ofreciendo por Digital+ (Canal+ Liga2) y por los principales operadores de cable y Telefónica (Abono Fútbol). En general, el precio del mismo oscila entre 4,6 y 5€, si bien, todos los operadores comercializan el citado canal en combinación con otro paquete.

   A continuación, se resumen las principales ofertas de los operadores de televisión de pago (sin IVA):

   Digital + ofrece Canal+ Liga y Canal+ Liga 2 a nuevos clientes por 16,62€ + 4,63€.

   Imagenio ofrece Gol TV y Abono fútbol por 22€ ONO requiere la contratación del paquete básico Combo (que incluye internet y teléfono) y que oferta a 20,90€ para acceder a los contenidos Premium de fútbol: Gol TV (14,90€), Canal+ 1 (16,90€) y Abono Fútbol (4,90€) Euskaltel está ofreciendo Gol TV junto con Abono fútbol a 16,80€ Telecable ofrece también Gol TV y Abono fútbol a 20,90€, aunque también requiere estar abonado al paquete básico del operador que cuesta 20€ R Cable ofrece la posibilidad de contratar Gol TV (14,90€) y Abono fútbol (4,90€) adicionalmente a un paquete Combo (con internet y teléfono) de 34,90€

   .

   3.6.- Fundamentos de la Propuesta de archivo Para fundamentar su propuesta de archivo, la DI se apoya en los criterios que, sobre la base de la doctrina comunitaria y española de competencia y de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, deben regir el análisis del modelo de explotación de los derechos audiovisuales del fútbol recogidos en el Fundamento de Derecho QUINTO de la RCNC de 17 de marzo de 2011, expediente S/0153/09, MEDIAPRO:

   "Todo ello nos lleva a considerar que para valorar un sistema de reventa de derechos audiovisuales de retransmisión de competiciones de fútbol es necesario partir de ciertos presupuestos y tener en cuenta ciertos criterios:

   - Hay que partir de la base de que el operador, en este caso, Mediapro que logra adquirir los derechos audiovisuales de fútbol tiene derecho a explotarlos temporalmente en régimen de exclusiva para maximizar su valor.

   - Este derecho encuentra ciertas limitaciones, especialmente cuando se trata de un operador verticalmente integrado, como es el caso de Mediapro con su presencia en la televisión en abierto (La Sexta) y de pago (Gol TV). En particular, la manera en la que explote o revenda tales derechos no deberá llevar a un cierre ni a un falseamiento de la competencia en los mercados aguas abajo.

   - Lo anterior no implica que no pueda reservarse contenidos y contar con ciertas ventajas competitivas derivadas del hecho de que ha obtenido mediante un procedimiento competitivo tales derechos para su explotación durante un periodo temporal limitado. De hecho, si al operador que se hace con los derechos se le obligara a ponerlos automáticamente a disposición de todo el mundo en idénticas condiciones, se erosionaría considerablemente el incentivo a competir por los derechos. Debe operar bajo el principio de libertad de empresa sujeto a la limitación de que no impida la competencia aguas debajo de manera significativa.

   - De lo anterior se deriva que el tenedor de los derechos no viene obligado a revenderlos o, al menos, a revender todos. En el pasado se ha seguido el criterio de que el operador con posición de dominio debe poner en el mercado ciertos contenidos que permitan a los demás competidores disponer de un input relevante para configurar su oferta. En particular esta obligación se ha plasmado en el acceso al PPV por terceros operadores en condiciones no exclusivas.

   - Si se revenden los derechos, la doctrina y el marco normativo establecen que se deben seguir criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios. Pero de ello no se debe deducir que necesariamente se tenga que proceder a instrumentar un mecanismo de subasta. De hecho, esta conclusión se deriva explícitamente del Informe del Fútbol. Tampoco que se tenga que dar acceso a todos los operadores a los mismos contenidos. Razonado en otros términos, si el marco normativo y la doctrina admiten -porque resulta económicamente racional- que el adquirente de los derechos pueda explotarlos en exclusiva durante un periodo, también ha de admitirse que los revenda en exclusiva para su explotación a un tercero, que configure paquetes distintos para su venta o que los revenda empaquetados en un canal que explota.

   Una vez más, el límite a esta libertad empresarial radicará en que con ello no se generen riesgos de cierre de mercado ni de un falseamiento de la competencia. Para ello es condición necesaria -aunque no suficiente- que la puesta en el mercado de los derechos que se revenden siga criterios transparentes, objetivos y no discriminatorios."

   A este respecto, la DI realiza las siguientes consideraciones:

   El carácter exclusivo del acuerdo entre MEDIAPRO y DTS está matizado por la obligación de DTS de comercializar el canal entre terceros en condiciones igualitarias y de mercado. De acuerdo con la información facilitada tanto por AOC como por MEDIAPRO, esta última habría instado a DTS a que cumpliera esta obligación.

   Asimismo, se ha constatado que los principales competidores de DTS en el mercado de televisión de pago cuentan con el canal "Abono fútbol" en la temporada 2011/2012.

   Por otra parte, la duración del contrato se limita a una sola temporada y la nueva modalidad de comercialización de los partidos de fútbol beneficia al consumidor, en la medida en la que le permite acceder a dichos partidos a un precio significativamente inferior. El precio de un partido en PPV se sitúa en torno a los 10€, mientras que el nuevo canal que incluye cuatro partidos por jornada se comercializa en torno a los 5€ al mes.

   No existen indicios de que el acuerdo refuerce de forma significativa la posición del operador líder de la televisión de pago. Antes de la firma del acuerdo, Digital+ ya ofrecía todos los partidos de Liga de Primera División (excepto el partido en abierto) a través de Canal+1, Canal+Liga y en la modalidad de PPV, y sus principales competidores tenían y tienen esa misma capacidad antes y después del acuerdo entre MEDIAPRO y DTS.

   El acuerdo entre MEDIAPRO y DTS no regula (ni tiene por qué hacerlo, porque daría lugar a un acuerdo de fijación de precios de reventa entre competidores) los precios que DTS puede aplicar por la venta del canal "Abono fútbol". Por este motivo, la DI

   considera que las prácticas de discriminación en relación con los precios del canal

   "Abono fútbol" que AOC denuncia no derivan del acuerdo entre MEDIAPRO y DTS, sino de una práctica unilateral de DTS. En este sentido, señala que una obligación de no discriminación no implica necesariamente que se deba tratar igual a todos los operadores. En particular, en este caso puede haber una justificación objetiva para que DTS dé mejores precios a las plataformas de televisión de pago que mayor escala le aporten, especialmente si se tiene en cuenta que simultáneamente ha ofrecido un sistema de comercialización a la carta, y que no existen indicios de que se haya excluido a los miembros de AOC del mercado, que están comercializando el canal

   "Abono fútbol".

   Por todo ello, la DI concluye que no existen indicios de que el acuerdo entre MEDIAPRO y DTS vulnere los artículos 1 LDC y 101 TFUE.

   Respecto a si MEDIAPRO ha infringido el artículo 2 de la LDC y el 102 del TFUE, al modificar el modelo de explotación de los derechos de retransmisión de la Liga y de la Copa de S.M. el Rey de fútbol en beneficio del operador líder del mercado de televisión de pago y a que la forma de llevar a cabo la reventa de dichos derechos no satisface criterios de transparencia, objetividad y no discriminación, la DI considera que la modalidad de emisión de los partidos en PPV venía teniendo un éxito relativamente reducido, pues muchos operadores obtenían unos ingresos por debajo de los mínimos garantizados acordados con MEDIAPRO y que con esta nueva modalidad de comercialización, no sujeta a mínimos garantizados, las plataformas de televisión de pago han podido comercializar un producto más atractivo para los consumidores finales.

4. - El 24 de julio de 2012 se recibe en la CNC escrito de AOC, que complementa la denuncia presentada el 29 de diciembre de 2011, en el que se abunda en el carácter discriminatorio del acuerdo entre MEDIAPRO y DTS, así como de los contratos celebrados entre DTS y el resto de operadores, y de la aptitud de las conductas denunciadas para restringir la competencia en el mercado de las televisiones de pago.

5. - El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia terminó de deliberar y falló esta Resolución en su reunión de .4 de septiembre de 2013.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- El artículo 49.1 de la LDC dispone que la Dirección de Investigación incoará expediente sancionador cuando observe indicios racionales de existencia de conductas prohibidas en los artículos 1, 2 y 3 de la misma Ley. En el número 3 del citado artículo 49 se añade que el Consejo, a propuesta de la Dirección de Investigación, acordará no incoar procedimiento sancionador y, en consecuencia, el archivo de las actuaciones realizadas cuando considere que no hay indicios de infracción.

   La Dirección de Investigación propone a este Consejo el archivo del expediente de actuaciones reservadas de referencia. Por ello, el objeto de esta Resolución es determinar si, a la vista de la información disponible en el expediente, tal propuesta es conforme a Derecho por no existir indicios de infracción en la conducta denunciada y analizada por el órgano de instrucción.

   SEGUNDO.- El artículo 1.1 de la LDC "prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional [...]" Y enumera de forma no exhaustiva diversos tipos de acuerdos prohibidos.

   El apartado 3 de este mismo artículo, exceptúa de esta prohibición a los acuerdos que, bajo determinadas condiciones, "contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico".

   Según la denunciante, el acuerdo alcanzado entre MEDIAPRO y DTS en julio de 2011 constituiría una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE por su carácter exclusivo y porque reforzaría la posición del operador líder de la televisión de pago, permitiéndole aplicar condiciones discriminatorias y abusivas al resto de operadores.

   El Consejo comparte las consideraciones que hace la DI para fundamentar su propuesta de archivo de actuaciones recogidos en el Antecedente de hecho 3.6 de esta Resolución, y, en consecuencia, valora que en la comercialización del nuevo canal resultado del acuerdo entre MEDIAPRO y DTS, no se aprecian indicios de que se haya reforzado la posición de DTS como operador líder de la televisión de pago ni de que por parte de ésta se hayan aplicado condiciones discriminatorias y abusivas al resto de operadores.

   El artículo 2 de la LDC establece que: "1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. 2. El abuso podrá consistir, en particular, en: a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos. b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores. c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios. d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de tales contratos.

   [...]"

   Este Consejo ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones (RCNC S/0153/09 MEDIAPRO, RCNC S/0242/10 PRODUCCIÖN FUTBOL, RCNC S/0421/12 MEDIAPRO-DERECHOS RETRANSMISION FUTBOL, entre otras) sobre la posición de dominio de MEDIAPRO en el mercado de reventa de los derechos del futbol en la televisión de pago en las temporadas 2009/2010, 2010/2011 y 2011/2012, pues en dichas temporadas disponía de forma directa o indirecta de los derechos de retransmisión por televisión en directo de la Liga y la Copa de S.M. el Rey de la práctica totalidad de los clubes de futbol que formaban parte de la Primera y Segunda División de la Liga.

   En el presente caso, el Consejo considera, de acuerdo con la propuesta de la DI, que no existen indicios de abuso de posición de dominio por parte de MEDIAPRO puesto que no se observa que la forma de llevar a cabo la reventa de dichos derechos incumpla los criterios de transparencia, objetividad y no discriminación ni tampoco que ocasione perjuicio alguno a los consumidores.

   Así, este Consejo concluye que en los hechos denunciados no se aprecian indicios de infracción de los artículos 1 y 2 de la LDC ni, por tanto, de los artículos 101 y 102 del TFUE que justifiquen la incoación de un expediente sancionador.

   Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de Competencia en la composición recogida al principio,

   RESUELVE

   ÚNICO.- De conformidad con el artículo 49.3 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, no incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones reservadas seguidas con el número S/0392/11, DERECHOS DE

   RETRANSMISION DE FÚTBOL, por considerar que no hay indicios de infracción ni de dicha Ley ni del TFUE.

   Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese a denunciante y denunciadas, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.