STSJ Andalucía 2024/2012, 29 de Junio de 2012
| Ponente | MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2012:17008 |
| Número de Recurso | 1292/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2024/2012 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 2024/2012
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Procedimiento Ordinario nº: 1292/2008
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS.:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
Sección Funcional 2ª
En la Ciudad de Málaga a 29 de junio de 2012
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 1292/2008, interpuesto por D. Indalecio, representado por la Procuradora Doña María Tinoco García contra el MINISTERIO DE DEFENSA, representado por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por D. Indalecio, representado por la Procuradora Doña María Tinoco García, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra "Acuerdo de la Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa que declara la inutilidad para el servicio con limitación para ocupar determinados servicios que requieran ejercicio físico intenso", registrándose el Recurso con el número 1292/08 .
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Se impugna en el presente recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de D. Indalecio, el Acuerdo de la Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa por el que se declara la inutilidad para el servicio con limitación para ocupar determinados servicios que requieran ejercicio físico intenso, marchas, carreras, formaciones, así como bipedestación y deambulación prolongadas de aquél, de conformidad con el art. 120 de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre .
La pretensión que se ejercita es el dictado de sentencia en la que se declare no ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, con revocación del mismo, declarando el pase a retiro del Sr. Tinoco por insuficiencia de condiciones psicofísicas a consecuencia del servicio con derecho a una pensión de retiro extraordinaria por inutilidad en importe del 200% sobre su base reguladora; o subsidiariamente a la petición anterior el pase a retiro por inutilidad en el grado que se determine tras la fase probatoria a consecuencia o no del servicio con derecho a la pensión de retiro ordinaria o extraordinario por inutilidad en el importe que legalmente le corresponda; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiera a tan justa pretensión.
Por la Abogada del Estado, en la representación que por ministerio de la Ley ostenta de la Administración General del Estado, solicita el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda.
Se expresa, en síntesis, en la demanda que "el soldado profesional D. Indalecio desde el día 14-5-2005 -fecha del reconocimiento médico oficial (Folio nº 8 a 27) hasta el día de su accidente en la instrucción (Folio 129), realizó su actividad profesional con total normalidad encontrándose hasta entonces asintomático y sin ningún indicio de lesión degenerativa a ningún nivel. Dicha afirmación la asevera el hecho de que hubiera pasado TRES RECONOCIMIENTOS MÉDICOS sobre aptitud psicofísica por parte de la Sanidad militar, encontrándosele en todos ellos APTO.
Así considera que "cuando ingresó en el Ejército se encontraba APTO par su profesión, según la Sanidad militar que verificó sus previos reconocimientos médicos, y han sido los esfuerzos realizados en su actividad militar los que han ocasionado la gravedad de sus lesiones. Es más, la Sanidad militar desde el primer momento debería haber detectado la lesión que supuestamente padecía al ser de origen degenerativo como se dice de contrario y no debería haber permitido su ingreso, evitando poner en grave peligro su integridad (realizando duras maniobras, instrucciones, marchas, etc.) y, por supuesto los perjuicios que se le han ocasionado con ello."
Para el demandante "aparte de la incorrecta valoración de la gravedad de las limitaciones del actor, que le limitan hasta el punto de ser considerado inútil para el servicio, el resultado al que se ha llegado con respecto a las patologías que sufre no se corresponden con la realidad, sino que se trata de lesiones causadas con ocasión de su compromiso militar."
Por ello "no se puede entender la no apreciación del pase a retiro, además de la no calificación de las padecidas como causadas por el servicio, refiriéndose además como de no existir en relación a un hecho concreto, por resultar absolutamente inadecuado con la realidad acontecida. Es más, la causa que origina la incapacidad absoluta del recurrente es la afectación de la rodilla izquierda, causada el día 5-9-2006 durante la instrucción físico militar del soldado demandante, por la que fue atendido en los servicios médicos militares (folio 129).
Del expediente Administrativo del Recurso podemos destacar lo siguiente: El informe del TCOL del C.G.A., de la escala superior D. Carlos Ramón, en relación con la solicitud de incoación de expediente extraordinario para la determinación de condiciones psicofísicas al soldado MPT D. Indalecio, datado a 3 de octubre de 2007 es del siguiente tenor literal:
"Consultada la documentación obrante en la Unidad, oídos los informes de los Mandos directos del interesado y de los Servicios Sanitarios, se puede concluir que la enfermedad que da origen a esta solicitud de incoación de Expediente Extraordinario para la Determinación de Condiciones Psicofísicas por padecer el evaluado SÍNDROME FEMOROPATERAL, INCLUIDO EN EL ARTÍCULO 194, LETRA A, COEFICIENTE 5-T, DEL ANEXO AL R.D. 944/01, DE FECHA 3 DE AGOSTO DE 2001, PUBLICADA EN B.O.D. Nº 155 NO GUARDA RELACIÓN CAUSA EFECTO CON EL SERVICIO" El 20 de diciembre de 20007 reunida la Junta Médico Pericial nº 31 en el Hospital General de la Defensa "San Carlos" de San Fernando (Cádiz), ésta dictaminó como patología sufrida por D. Indalecio "Desalineación rotuliana externa de la rodilla izquierda intervenida", tratándose de manifestaciones clínicas agravadas a partir de septiembre de 2006 con posterioridad al ingreso de las Fuerzas Armadas, cuya etiología se considera degenerativa, no estando la lesión a esa fecha estabilizada aunque no se considera ni irreversible ni de remota o incierta reversibilidad.
Asimismo se considera que este soldado se halla imposibilitado totalmente de forma temporal para el desempeño de las funciones propias de las Fuerzas Armadas sin que exista relación del proceso evaluado con un hecho causal concreto acaecido durante su permanencia en el ejército.
Reunida la misma Junta Médico Pericial antedicha en fecha 6 de marzo de 2008 llega a las mismas conclusiones que en el acta anterior precisando que el soldado padece limitación para funciones que impliquen actividad física, marchas, formaciones y, en general bipedestación o deambulación prolongadas no cumpliendo médicamente los requisitos exigidos por los arts. 1 a 4 del R.D. 1234/1990, de 11 de octubre . Vuelve a insistirse en la inexistente relación del proceso evaluado con hecho causal concreto acaecido durante la permanencia en las Fuerzas Armadas.
En nueva reunión de la misma Junta Médico Pericial el día 6 de junio de 2008 se llega iguales conclusiones aunque ya se precisa una discapacidad Clase II y Grado Leve con un porcentaje del 1 %, estabilizada e irreversible o de remota o incierta reversibilidad sin que pueda ejercer las mismas funciones de forma regular porque debe entrar el ejercicio físico intenso, marchas, carreras, formaciones, así como la bipedestación y deambulación prolongadas.
El diagnóstico es de "Secuelas de afecciones de la rodilla izquierda" con un coeficiente final 4 y un grado de discapacidad o minusvalía global de 1 %.
Por el instructor del Expediente Administrativo de Aptitud Psicofísica seguido al soldado recurrente con los anteriores informes "se considera completa la instrucción del Expediente, y de acuerdo con la documentación obrante al expediente, concluye que sí existe Aptitud Psicofísica, con limitaciones, del Soldado MPTM DON Indalecio, y esta es Ajena al Servicio, porque de lo actuado no se aprecia la relación directa ni indirecta entre la patología y el Servicio y de conformidad con el dictamen de la Junta Médico Pericial, se encuentra no apto, incluido en el Área Funcional L, Apartado 194, Letra A, coeficiente 4., el proceso es permanente y no puede continuar ejerciendo la misma función de forma regular. Se presume como definitiva a los efectos del art. 121 de la Ley 39/2007, de la carrera militar"
Estas conclusiones son recogidas por la Junta de Evaluación Específica de Carácter Permanente nº 22/08 que efectúa la evaluación extraordinaria de...
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