STSJ Comunidad de Madrid 223/2013, 29 de Abril de 2013
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2013:9715 |
| Número de Recurso | 4108/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 223/2013 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
M.R.
NIG : 28.079.34.4-2012/0055528
Procedimiento Recurso de Suplicación 4108/2012
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid 123/2011
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 223/2013
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN
D./Dña. MARIA DE LA LUZ GARCIA PAREDES
D./Dña. CARMEN PRIETO FERNANDEZ
En Madrid a veintinueve de abril de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 4108/2012, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ENRIQUE AGUADO PASTOR en nombre y representación de D./Dña. Sonia, contra la sentencia de fecha 26/03/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número 123/2011, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.
D./Dña. CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .
La demandante Sra. Sonia, con DNI NUM000, fecha de nacimiento NUM001 -1965 figura afiliada a la Seguridad Social Régimen General con el número NUM002 ; y en situación de desempleo; la profesión habitual es la de peluquera, aunque en el último año anterior a la baja médica ha desempañado los puestos de trabaja de nivel 1 (grupo de operaciones y nivel 1 grupo de administración en la empresa Logista SA. (folio 19)
El INSS el 1-10-2010 dictó resolución en la que declaró que las lesiones que presentaba la actora, no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutiva de una incapacidad permanente.
Contra la resolución del INSS la parte actora interpuso reclamación previa el 25-11-2010 por considerar que está afectada de una incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial derivada de enfermedad común, la cual ha sido desestimada por resolución del INSS de 15-12-10 e interponiendo la presente demanda judicial.
La base reguladora mensual de la prestación es de 753,73 euros para la total y fecha de efectos del dictamen de la EVI y 738,90 euros para la parcial.
El Informe Médico de Sintesis de 16-9-2010 concluye que: EF MSD (dominante):
- no linfedema.
- Cicatriz indurada axila dcha.
- BAA: limitado por sensación de tirantez-dolor a los 120° abducción-anteversión y últimos grados de rotación
- Manifiesta sensación de déficit motor.
Psicopatológicamente nada reseñable en consulta."
El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen médico el 30-9-2010 sobre las lesiones de la actora, en el que propone la no calificación de la trabajadora como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuya o anulen su capacidad laboral"
Las lesiones que presenta la actora son las siguientes: "CA DUCTAL INFILTRANTE D2 MAMA DCHA., PT1CN 1/12M0. CA INTRADUCTAL MAMA IZDA. TT. QX+QT+RT+HORMONOTERAPIA. T. ADAPTATIVO."
Las funciones que realiza la actora son las propias de peluquera.
Acredita el periodo mínimo de cotización.
Se ha agotado la vía administrativa.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Sonia, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/07/2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
El Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid en sentencia dictada el 26 de marzo de dos mil doce desestimó la demanda de la actora contra la resolución del INSS y la TGSS, que le deniega la incapacidad permanente, total y subsidiariamente parcial para la profesión de peluquera.
Frente a la resolución mencionada, se alza en suplicación la representación letrada de la actora articulando su recurso sobre la base de dos motivos, el primero, al amparo del art. 193 b) de la Ley 36/2011, con dos apartados, y uno de denuncia jurídica al amparo del art. 193 c) del citado texto legal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social..
El recurso no es impugnado por la Entidad Gestora.
En el primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se solicita complementar la redacción del hecho séptimo con el texto siguiente:
"Carcinoma ductal infiltrante de grado intermedio con ganglio centinela positivo en mama derecha. Carcinoma intraductal mama izquierda. Tumerectomía en ambas mamas realizada en octubre de 2009. Nueva intervención en noviembre de 2009 mediante linfadenectomía axilar derecha y ampliación de márgenes en mama izquierda.
Tratamiento con radioterapia quimoterapia y hormonoterapia.
En octubre de 2010 aparece tendinitis en hombro derecho.
Hacía finales de diciembre de 2010 y primeros de enero de 2011 se nota hinchazón y se aprecia linfedema en hombro inferior derecho.
Trastorno adaptativo".
Se justifica el motivo en la prueba documental y pericial médica aportada a los autos, y que oportunamente señala a la Sala con citación del folio al que se encuentra. Efectivamente el relato fáctico ha de ser complementado en el sentido interesado, lo que incide directamente sobre las secuelas a valorar ya que las intervenciones quirúrgicas, en ambos senos y las consecuencias descritas en la funcionalidad de los miembros superiores, sobre todo del derecho, hacen necesario entender, por un lado, que son definitivas puesto que son el resultado del oportuno tratamiento médico, aunque este concepto lo sea a los meros efectos de limitación de secuelas en este procedimiento y no excluye tratamiento paliativo o rehabilitador. Por otro lado la limitación en la capacidad de abdución y antepulsión es alta, 120% y la tendinitis y linfedema últimamente diagnosticados, indican, como bien dice la Magistrado de Instancia, que el tratamiento no ha concluido, pero también indican a juicio de esta Sala, que con esas limitaciones la profesión que venía ejerciendo de peluquera y las demás que se especifican en el hecho primero, no pueden ser desarrolladas con profesionalidad y eficacia.
Al amparo del art. 193 b ) LRJS, se propone la inclusión de las funciones que desarrolla como peluquera a tenor del contenido del Convenio Colectivo de trabajo para peluquerías institutos de belleza y gimnasios de 13 de abril de 2011.
La justificación de la inclusión se hace para completar el hecho probado octavo en el que la Magistrado de instancia concreta el hecho primero matizando que las funciones que realiza la actora son las propias de la peluquería, desde esta afirmación no combatida, se ampliará el citado hecho con el texto siguiente:
" Corte de cabello, afeitado y rasurado de barba y bigote y técnicas complementarias.
Cambio temporal o permanente de la forma del cabello, peinarlo y recogerlo en función del estilo seleccionado.
Realizar tratamientos específicos de manos y pies, escultura y colocación de prótesis de uñas.
Aplicación de tratamientos cosméticos y capilares, sin intervenir en su diagnóstico.
Aplicación de electroestética complementaria a la higiene e hidratación facial, corporal y capilar. Depilación mecánica y técnicas complementarias.
Técnicas de higiene facial y corporal.
Aplicar maquillajes adaptados al cliente, maquillaje decorativo facial y corporal".
Como es sabido, es reiterado el criterio jurisprudencial que determina que lo importante para resolver la petición de incapacidad es establecer la profesión habitual de la actora, y poner en relación las limitaciones funcionales que tenga acreditadas con la misma, es decir, secuelas definitivas, no diagnósticos, ni tratamientos, y además la fijación de las secuelas se ha de poner en relación con la profesión habitual que según constante y reiterada jurisprudencia, no viene identificada con las concretas tareas que el trabajador pueda desempeñar. Así se dice que "..... "....la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor
específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino...
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