STSJ Andalucía 818/2013, 13 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 818/2013 |
| Fecha | 13 Junio 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. EDUARDO HERRERO CASANOVA
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a trece de junio de dos mil trece.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 42/2013, interpuesto por D. Javier, representado por la Procuradora Sra. Arrones Castillo, contra la ADMINISTRACION DEL ESTADO
, representada por el Abogado de Estado.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, y tras los trámites de rigor, se presentó la demanda dentro del plazo legal en la que la parte recurrente pide que se declare la nulidad o anulabilidad de la Resolución recurrida.
La parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una demanda confirmatoria de la resolución recurrida.
Fijada en 3.132,87 euros la cuantía del recurso no se recibió el pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes del dictado de Sentencia
Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.
Se recurre la Resolución del General Jefe del Mando Aéreo de Combate que inadmite el recurso extraordinario de revisión deducido por D. Javier en relación con la Resolución del mismo órgano de 15 de diciembre de 2009 por la que se le denegó su solicitud de remuneración con el código de dietas B-478, gastos Operación Atalanta, desde el día 13 de diciembre de 2008 hasta finalización de su comisión.
Alega la parte actora, en apartados de su demanda dedicado a Fundamentos JurídicosMateriales, que es de aplicación el artículo 62.1.a) Ley 30/1992 al haberse vulnerado lo previsto en el artículo
14 CE pues se ha producido un trato desigual ante misiones que, con la misma operatividad en la forma de realizarlas, se han recibido retribuciones diferentes; que subsidiariamente es de aplicación el artículo 63 Ley 30/1992, pues la denegación de su solicitud incurre en infracción del ordenamiento jurídico -al aplicar para este caso los artículos 1 y 10 del RD 462/2002 - y en desviación de poder -dado que la finalidad en ejercicio de la potestad administrativa es retribuir según la naturaleza de la misión en la que se participa-; y que asimismo es de aplicación lo previsto en el artículo 110 LJCA al concurrir idénticos hechos y circunstancias que las que fueron objeto de las Sentencias firmes de esta Sala y Sección de 1 de diciembre de 2011 y 11 de mayo de 2012 . Se refiere en los siguientes apartados de su demanda al objeto y naturaleza jurídica de la operación Atalanta enmarcada en los artículos 15, 16.b y 17 LO 5/2005 y a la participación en ella del Estado español, operación que no estaba catalogada en su momento en el anexo de la OM de Defensa 7/2008, si bien mediante OM de Defensa 13/2010 se determinó la indemnización a percibir por el personal que participe o coopere en la Operación Atalanta de la Unión Europea para luchar contra la piratería en aguas de Somalia; estimando que la no previsión por ley de la indemnización no excluye la obligación del Estado de indemnizar ni tampoco cuando los hechos que se tratan sean iguales en el concepto de participación y el de cooperación, y añadiendo que lo discutido en este caso es que se ha actuado con la misma responsabilidad y diligencia en uno y otro tiempo y operación no existiendo diferencias entre ellas salvo en las fechas de participación por parte del legislador. Reproduce seguidamente razonamientos de esta Sala en las Sentencias antes referenciadas de 1 de diciembre de 2011 y 11 de mayo de 2012 ; y concluye argumentando, en lo que respecta a la resolución desestimatoria de su recurso extraordinario de revisión, que es de aplicación el punto 1º del artículo 118.1 Ley 30/1992 por no ponderar la Administración hechos que son reales y relevantes para lo que debía resolver.
El Abogado del Estado opone que a diferencia de otros compañeros el recurrente no recurrió en alzada la desestimación de su solicitud forzando un recurso de revisión para abrir luego la vía jurisdiccional, siendo aquél improcedente pues ni siquiera citó el número del artículo 118.1 Ley 30/1992 . Respecto a los argumentos de la demanda, en los que se invoca la existencia de un error de hecho, deben desestimarse pues basado en la existencia de Sentencias estimatorias de la demanda ese error sería jurídico y por hecho inhábil para la revisión; no resultando además ese error de documentos obrantes en el expediente.
Como expresaba la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 21-2-2008, dictada en recurso 617/2007, la naturaleza revisora de esta Jurisdicción supone que las pretensiones que se ejerciten en el recurso contencioso administrativo, no sólo han de ser coherentes con el acto administrativo, sino que no deben ser distintas de las formuladas en vía administrativa, so pena de incurrir en una posible desviación procesal, atentatoria con el principio de coherencia procesal y con la naturaleza revisora. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de junio de 2002, cuando expresa que la Jurisdicción Contencioso- Administrativa es, por esencia, una jurisdicción revisora, en el sentido de que es necesario que exista un acto previo de la Administración, para que este pueda ser examinado en cuanto a su adecuación o inadecuación al ordenamiento jurídico, o que, sin acto previo se haya dado a la Administración, posibilidad de dictarlo, examinando todas y cada una de las cuestiones planteadas o las que se deriven del expediente administrativo ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-10-90 y 18-5.93 ). En definitiva, la función revisora ha de proyectarse sobre la conformidad o disconformidad a Derecho del acto revisado, en consideración al Ordenamiento Jurídico aplicable a la fecha en que este se produjo ( Sentencia de 14-4-93 ). Ha de insistirse en que la pretensión que se postule en vía administrativa, debe ser la misma en vía judicial, es decir no puede revisarse judicialmente la...
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