SAP Las Palmas 35/2013, 14 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Mayo 2013 |
| Número de resolución | 35/2013 |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE :
Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)
MAGISTRADOS:
D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ
Dª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a catorce de mayo dos mil trece.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, seguido por un delito contra la salud pública, contra Salvador, con NIE nº NUM000, hijo de Pablo y de Fiordalisa, nacido en República Dominicana el NUM001 de 1973, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde 22 de octubre de 2011, representado por el Procurador Don Francisco Bethencourt Manrique de Lara y defendido por el Letrado
D. Antonio Martinón López; contra Alfredo, con NIE nº NUM002, hijo de Ovidio y de Gladys, nacido el NUM003 de 1978 en República Dominicana, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 22 de octubre de 2011, representado por la Procuradora Dª Silvia Marrero y defendido por el Letrado Don Severiano Reverón Acosta; contra Joaquín, con NIE nº NUM004, hijo de Ángel y de Mª Remedios, nacido el NUM005 de 1982 en República Dominicana, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 22 de octubre de 2011, representado por la Procuradora Dª Pilar García Coello y defendido por el Letrado Don Pedro Carreras Domínguez; y contra Aureliano, con DNI nº NUM006, hijo de Juan Baustista y de María José, nacido el NUM007 de 1980 en A Coruña, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Rita de la Cruz Afonso y defendido por el Letrado Don Rafael Méndez Quintela; en la que son partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados defendidos por los Letrados y representados por los procuradores ya mencionados, y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.
El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado y penado en los artículos 368, 369 y 374 del Código Penal . Son autores los acusados a tenor de los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 912.465,9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un año, para el caso de que fueran condenados a penas de prisión iguales o inferiores a cinco años, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal . Comiso de la sustancia intervenida, aplicación del artículo 58 del Código Penal y costas procesales.
Las defensas de los acusados, en sus conclusiones, también definitivas, solicitaron la absolución de sus defendidos. Y las defensas de Salvador y de Alfredo con carácter subsidiario a la absolución solicitaron que se considerara a sus defendidos cómplices de los hechos y que el delito lo es en grado de tentativa y que por tanto que se les imponga la pena mínima establecida en la Ley.
HECHOS PROBADOS
UNICO: Probado y así se declara que los acusados Aureliano, mayor de edad y sin antecedentes penales, Joaquín, mayor de edad y sin antecedentes penales, Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Salvador mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con pleno conocimiento de su contenido, acudieron a la empresa de mensajería Central Logística Teide, subcontrata de la empresa del mismo DHI, sita en la calle El Velillo s/n, del el Matorral (Puerto del Rosario) a recoger un paquete que contenía 9.010 gramos de cocaína, con riqueza del 80,75% . La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 304.155,3 euros.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado y penado en los artículos 368, en relación con el artículo 369.1.5 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud como es la cocaína.
La naturaleza, pureza y peso de la sustancia intervenida ha quedado acreditada a través del análisis de la misma realizado por el organismo oficial correspondiente y cuyo informe obra en las actuaciones (folio 389) sin que haya sido impugnado por ninguna de las partes.
Dada la cantidad de droga incautada más de nueve kilos de cocaína con una pureza del 80%, no cabe la más mínima duda de que la misma estaba destinada a la distribución a terceras personas.
Las defensas de los acusados Salvador y Alfredo consideran que en todo caso el delito no estaría consumado pues los acusados no tuvieron la posesión de la droga en ningún momento ya que se interceptó antes de que llegara a su poder.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013, mencionada por las defensas, mantiene en primer lugar que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha estimado que, en los casos de envío de paquetes postales que contienen droga, la posibilidad de una participación en grado de complicidad o de una actuación en fase imperfecta, queda desechada, desde el momento que exista concierto entre el remitente y el receptor y la sustancia se encuentre ya remitida, aunque no llegue a tener el destinatario la posesión directa e inmediata de la droga ( STS 867/2011, de 20 de junio EDJ2011/166759 ). Continua diciendo esta Sentencia que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 EDL1995/16398, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito (por todas, STS 867/2011, de 20 de junio EDJ2011/166759 ).
Como ha señalado tradicionalmente esta Sala (STS de 26 de marzo de 1997 EDJ1997/1627 y STS 899/2012, de 2 de noviembre EDJ2012/268547, entre otras), si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado, no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.
En el caso analizado en la citada sentencia se considera que la participación del allí recurrente se produce como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus finales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación anterior destinada a traer la droga desde Argentina, pues no existe prueba específica de su participación en el concierto previo, por lo que debe sancionarse el hecho como tentativa, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala.
Considera el TS en ese caso que resuelve que el acusado tuvo intención de realizar una acción que representaba una colaboración efectiva en el tráfico, e inició la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, pero su actuación resultó frustrada, dado que las autoridades habían retenido el envío, y le detuvieron en el momento de la recogida del paquete que contenía la droga, antes de que llegase a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga intervenida. (Ver S.T.S. de 26 de marzo de 1997 EDJ1997/1627 y 3 de marzo de 1999 EDJ1999/961, y recientemente STS 899/2012, de 2 de noviembre EDJ2012/268547 ).
Pero en esta misma sentencia se mantiene con relación al otro acusado enjuiciado que su conducta es distinta pues era el destinatario de la operación de importación, pues en tal caso una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida ( STS 2108/93 de 27 de septiembre EDJ1993/8346, 2378/93 de 21 de octubre EDJ1993/9365, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo EDJ1994/4022, 1226/94 de 9 de junio EDJ1994/5240, 1567/94 de 12 de septiembre EDJ1994/6334, 2228/94 de 23 de diciembre EDJ1994/9995, 96/1995 de 1 de febrero EDJ1995/193, 315/96 de 20 de abril EDJ1996/2164, 357/96 de 23 de abril EDJ1996/1941 y 931/98 de 8 de julio EDJ1998/14258, entre otras, o núm. 40/2009, de 28 de enero EDJ2009/13349 y núm. 545/2010, de 15 de junio EDJ2010/113327, entre las más recientes).
Continua la sentencia diciendo que:
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La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico...
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STS 224/2014, 18 de Marzo de 2014
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