SAP Córdoba 149/2013, 27 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Junio 2013 |
| Número de resolución | 149/2013 |
SENTENCIA Nº 149/13
AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
APELACIÓN CIVIL
ROLLO Nº 150/13
AUTOS Nº 269/12
JUICIO SOBRE MEDIDAS PARA HIJOS FRUTO DE UNIÓN DE HECHO
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS
DE MONTILLA
En Córdoba, a veintisiete de junio de dos mil trece.
Vistos por esta Sala el Juicio de Medidas relativas a Hijos fruto de Unión de Hecho nº 269/12 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Montilla, a instancia de D.ª Cristina, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morales Torres y asistida por la Letrada Sra. Ortiz Lahoya, contra D. Marcelino, en situación de rebeldía procesal, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado Ponente don JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo que en el primero se subsana el error material sufrido en cuanto a la persona del menor respecto del cual se solicitan las medidas en el escrito de demanda, que es Simón .
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juez, cuya parte dispositiva dice: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Morales Torres, en nombre y representación de DOÑA Cristina, contra DON Marcelino y el Ministerio Fiscal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos sobre el hijo menor de edad Simón . Todo ello sin expresa condena en costas."
Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de doña Cristina, que interesó la revocación de la sentencia, solicitando la estimación de su demanda en todas sus medidas: patria potestad, guarda y custodia del menor atribuidos en exclusiva a la madre; en caso de localización e interés paterno, régimen de visitas a su favor; y obligación de éste de abonar una pensión de alimentos, actualizable conforme al I.P.C., por importe de doscientos euros mensuales.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las restantes partes, impugnando el mismo el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución de primera instancia.
Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, personándose en tiempo y forma el Procurador don Miguel Ángel Calvo del Pozo como parte apelante, y el Ministerio Fiscal como apelada.
Tras reunirse la Sala para deliberación el día veintisiete de junio de dos mil trece; quedaron los autos pendientes del dictado de esta resolución.
La parte demandante promueve demanda de guarda y custodia y alimentos a favor de su hijo Simón, frente a su padre don Marcelino, interesando se dicte sentencia declarando haber lugar a la adopción de las siguientes medidas: atribución de la guarda y custodia del hijo a la madre, quien ejercerá en exclusiva la patria potestad; establecimiento de pensión alimenticia a favor del hijo por importe de 200# al mes; y fijación en determinadas circunstancias de un régimen de visitas a favor del padre. Para la aplicación de la legislación reguladora invocó la normativa española.
El demandado no pudo ser localizado y, citado por edictos, no compareció y no contestó a la demanda, situándose en situación de rebeldía procesal; mientras que el Ministerio Fiscal, que intervino en la causa como garante de la protección del menor, mantuvo su posición respecto de las medidas adecuadas de acuerdo igualmente con nuestra legislación.
No obstante, la sentencia de instancia, sin que ninguna de las partes hubiese planteado controversia sobre el Derecho aplicable, lo analiza como cuestión de orden público, llegando a la conclusión de que en este caso tenía que resolverse conforme a la legislación de Rumania, y que como no se le había probado su vigencia y contenido, esa inactividad no podía ser suplida judicialmente, por lo que desestima íntegramente la demanda.
Es la parte demandante la que recurre en apelación, pretendiendo que por este tribunal se resuelva conforme al derecho español, y establezca las medidas solicitadas; estructurando su recurso en tres apartados: uno primero, por el que trata de justificar la aplicación reglamentaria de la normativa española al caso; el segundo dirigido a considerar que, como ninguna de las partes interesó la aplicación de la legislación rumana, no existió carga de su prueba y debió resolverse con la aplicación de la legislación española, interesada por todas las partes personadas; y el tercero, que invoca todos los preceptos que imponen en esta materia la búsqueda del interés superior del menor, para denunciar su vulneración, con la consiguiente indefensión para Simón al rechazar todas las medidas interesadas en su favor.
Sorprende la postura del Ministerio Fiscal en este recurso, que abandona su posición durante el juicio, y pide la confirmación de la desestimación de la demanda, pese al papel que ha de representar en estos procedimientos, salvaguardando los derechos de los menores.
Ciertamente chirría la solución adoptada en este caso, en que lo que es cuestión de orden público, que debe primar sobre cualquier otro planteamiento, aunque también fuese de derecho necesario, es que debe darse una respuesta a las medidas demandadas a favor de un niño de ocho años que van dirigidas a su protección e interés. Pensar que se deja a un menor sin una prestación de alimentos por parte de un progenitor, derecho universal, por una cuestión formal sobre si se aplica una u otra ley, cuando ambas reconocen ese derecho, sencillamente porque la que entiende el juez de aplicación no se le ha incorporado materialmente a los autos, resulta del todo punto incomprensible. Y ello más aún, cuando se hace por el juzgador en un momento en que ya no tenía solución, en la sentencia definitiva, sin plantear a las partes, que creían e invocaron otra legislación, un trámite de alegaciones para poder subsanar lo que concebía como error de planteamiento, permitiéndoles acreditar las normas de aplicación que no habían podido tratar de probar por su confianza en que eran otras las que había que aplicar.
Se adelanta que no se puede compartir lo resuelto, y que este tribunal carece de competencia funcional para entrar en el fondo del asunto y resolverlo en primera y única instancia, por lo que tendrá que devolverse el procedimiento al Juzgado de Primera Instancia para que dictamine sobre las pretensiones demandadas, y permita a la parte el acceso a la tutela...
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