SAN, 26 de Julio de 2013
| Ponente | FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2013:3615 |
| Número de Recurso | 14/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiseis de julio de dos mil trece.
VISTOS por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 14/2012, seguido por el trámite de Protección de Derechos Fundamentales, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Telefónica de España, SAU, contra Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 5 de julio de 2012, sobre revisión de la oferta mayorista de acceso a registros y conductos (Resolución MARCo).
Ha sido parte recurrida la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, representada por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.
Frente a la resolución indicada, la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo, el cual se ha seguido por los trámites del Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona establecido en el Título V del Capítulo I de la Ley 29/98, de 13 de julio. Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se estime el recurso, anulando el Resuelve Quinto de la Resolución recurrida.
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso.
El Ministerio Fiscal contestó la demanda mediante escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, por no apreciar en la resolución recurrida la conculcación de los Derechos Fundamentales en que se basa la recurrente.
Se propuso prueba documental, consistente en tener por reproducidos los documentos aportados al proceso por las partes. Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, la cual tuvo lugar el día 17 de julio de 2013.
La cuantía de este recurso es indeterminada.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso debemos examinarlo bajo las siguientes premisas esenciales del enjuiciamiento: Por un lado el propio alcance y contenido del procedimiento elegido por la parte recurrente, trámite especial de protección de derechos fundamentales, por lo que el examen se realizará bajo este exclusivo ámbito, sin que la presente resolución afecte al procedimiento ordinario que, sobre la misma resolución y problemática, se sigue en esta misma Sala y Sección; por otro lado, teniendo en cuenta el alcance y contenido que la CMT pretende dar al acceso como supervisor, pues estos vienen claramente delimitados en la resolución expresa del recurso interpuesto en la previa vía administrativa, como veremos más adelante y, ello tiene incidencia evidente en la resolución de la presente litis; y, por último, parece deducirse de la demanda que no se denuncia una real y efectiva vulneración de derechos fundamentales -como afirma la Abogacía del Estado- no se alude a ninguna situación real que se haya producido, sino la posible e hipotética afectación de los mismos.
La parte se alza contra el resuelve Quinto de la resolución indicada, que literalmente dice: "Telefónica facilitará a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el alta con perfil de supervisor a los sistemas de provisión, gestión de incidencias y visualización del servicio MARCo en NEON, CARPE Y ESCAPEX, de forma que pueda supervisar la información de infraestructuras y consultar las solicitudes de todos los operadores autorizados, disponiendo de las mismas capacidades de consulta que la propia Telefónica".
Conforme señala la parte recurrente MARCo es un servicio de Telefónica que proporciona a los demás operadores la posibilidad de utilizar galerías de cables, cámaras 0, conductos, cámaras de registro, arquetas y postes de Telefónica, y este acceso es necesario para el despliegue de redes de nueva generación para los operadores alternativos. También se reconoce por la parte actora que la oferta mayorista MARCo fue aprobada de forma inicial por resolución de la CMT de 19 de noviembre de 2009, que ahora se revisa mediante la resolución que es objeto de impugnación.
Señala la parte recurrente que el acceso que se pretende -con perfil de supervisor-, supone que la CMT pueda acceder a todas las interacciones que, a través de la correspondiente página Web, se realizan entre Telefónica y otros operadores y se tendrá acceso al ingente conjunto de información que se integra en la base de datos del servicio MARCo y puntualiza: "datos de los operadores; histórico con las peticiones recibidas, los datos de validación, las memorias descriptivas, las actas de replanteo, formularios posteriores al replanteo; y las incidencias, con el contenido de los trabajos, datos personales de los trabajadores que intervienen en las incidencias y facturación, incluyendo los pdf con los documentos incorporados al sistema y los correos electrónicos cruzados entre los intervinientes en cada incidencia".
La parte señala que el perfil de supervisor implica una facultad de gran trascendencia, tanto cuantitativa -acceso a la totalidad de la información-, cualitativa -acceso a materias sensibles- y subjetiva -se otorga a la CMT la llave de acceso al sistema y de forma libérrima-.
La parte considera que la resolución recurrida vulnera los siguientes Derechos Fundamentales: Derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18.1 CE, en su vertiente de "intimidad negocial"; Derecho a la defensa y otros recogidos en el artículo 24 CE, en cuanto la actuación de la CMT supone implantar una investigación prospectiva; y Derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE .
Resulta de especial trascendencia señalar dos cuestiones que tienen importancia decisiva en la resolución.
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- La CMT ha resuelto el recurso interpuesto en la previa vía administrativa, mediante Acuerdo de 22 de noviembre de 2012 (durante la tramitación del presente recurso jurisdiccional), en el que da respuesta detallada a las cuestiones que ahora se plantean.
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- El acceso al sistema mayorista MARCo, en sus inicios, ya...
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