STS, 9 de Julio de 2013

Se interpuso por Hz Agrícola SA, recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejero de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Gobierno de Canarias, de 20 de junio de 2007, por el que se aprueba definitivamente el Anteproyecto "Enlace de Arucas (GC-2)-El Pagador (variante de Bañaderos), Isla de Gran Canaria."

Seguido con el número 222/2007, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, las Palmas, dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009 , en cuya parte dispositiva dice:

Estimar el recurso contencioso-administrativo número 222/2007 interpuesto por el Procurador don Francisco Bethencourt y Manrique de Lara, en representación HZ Agrícola SL, contra el Acuerdo del Consejero de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 20 de junio de 2007, por el que se aprueba definitivamente, el Anteproyecto "Enlace de Arucas (GC-2)- El Pagador (Variante de Bañaderos), Isla de Gran Canaria" que anulamos por ser contrario a derecho. No haber lugar a imposición de costas.

Contra la referida sentencia, el Letrado de Gobierno de Canarias, manifestó ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, su intención de interponer recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal del Gobierno de Canarias compareció como recurrente en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 19 de abril de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso seis motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA :

Primero.- por infracción del artículo 72.1 de la LJCA en relación con el artículo 91 de la LJCA , así como de la Jurisprudencia relativa a los efectos suspensivos de la interposición de los recursos de casación.

Segundo.- infracción del Principio de Unidad de Doctrina y de la jurisprudencia que lo aplica y desarrolla.

Tercero.- infracción del artículo 9.3 de la CE , así como de la jurisprudencia dictada por los Tribunales en materia de discrecionalidad técnica de la Administración en la planificación y diseño de las infraestructuras.

Cuarto.- Infracción de los artículos 40 y 45 CE , así como de la jurisprudencia dictada por los Tribunales en relación con la necesaria relativización del criterio medioambiental de la definición y ejecución de infraestructuras públicas.

Quinto.- infracción de la normativa estatal en materia de medio ambiente, en particular, del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio de 1986, de evaluación de impacto ambiental, así como del Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de ejecución del anterior.

Sexto.- infracción de los artículos 9.3 y 24 CE , al haberse valorado de forma ilógica, irrazonable y arbitraria los documentos obrantes en el expediente administrativo.

Terminando por suplicar dicte sentencia estimatoria, por la que case y anule la sentencia recurrida, por haber infringido las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables al objeto de debate ante ella planteado, y entrando al fondo del asunto, desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por HZ Agrícola SL, y declare la conformidad a Derecho del mismo.

Mediante Auto de 21 de julio de 2010, tuvo por desierto el recurso de casación preparado por el Cabildo Insular de Gran Canaria.

Admitido a trámite el recuro de casación la representación procesal de Hz Agrícola SL presentó escrito de oposición al recurso en fecha 21 de diciembre de 2010 en el que suplica dicte sentencia por la que acuerde desestimar el recurso en su integridad y confirmar la Sentencia impugnada, condenando en costas a la recurrente.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2013, en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El presente recurso de casación lo dirige el Gobierno de Canarias contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en las Palmas de Gran Canaria, de 24 de noviembre de 2009 (recurso número 222/2007 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad HZ Agrícola S.L. anula el acuerdo del Consejero de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Gobierno de Canarias de 20 de junio de 2007 por el que se aprueba definitivamente el Anteproyecto "Enlace de Arucas (GC-2)-El Pagador (Variante de Bañaderos), Isla de Gran Canaria".

La Sentencia de instancia estima el recurso contencioso de HZ Agrícola S.L, siguiendo el criterio expuesto en las precedentes Sentencias de 3 de septiembre de 2007 y de 7 y 11 de abril de 2008. La primera de ellas anuló, las determinaciones y contenido del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria correspondiente a la "Actuación A.1.3 Corredor Viario Estructurante del Litoral de Alta Capacidad Desdoblamiento de la GC.2 y Variante de la GC.207 entre la Granja Experimental (Arucas) y Santa Maria de Guía (PTE14)". Y con posterioridad las sentencias del año 2008 anularon el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 25 de febrero de 2003, de aprobación definitiva y parcial del Plan Territorial Especial de Infraestructura Viaria de la Zona Norte- Central de Gran Canaria en sus Tramos I, II y parte del Tramo III.

Además de las Sentencias reseñadas, las razones dadas por la Sala de instancia para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo, se exponen, en el fundamento jurídico sexto, en el que se razona en los siguientes términos:

[...] Retomamos, la conclusión de la sentencia dictada con ocasión del PTE,"Concluimos que «La idea integradora de un Plan Insular se traduce en que las determinaciones cobran sentido unas en relación con las otras; en el presente caso, el Plan Territorial Especial ni puede armonizar con el Plan Insular que se ha anulado al faltar una indicación motivada sobre la localización de la infraestructura viaria que nos ocupa, ni puede sobrevivir a su falta de Evaluación de Impacto Ambiental que estudie las distintas opciones desde el punto de vista medioambiental para, a la vista de ellas, adoptar la mas acorde con esa protección. Tampoco puede llevarse a cabo la convalidación por una Evaluación de Impacto posterior a su aprobación, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo."

Lo expuesto nos lleva a la nulidad no solo por las sentencias anteriores, sino, intrínsecamente por sí mismo, como venimos argumentando, por la nulidad de la declaración de impacto, cuya publicación es incluso posterior al acto que nos ocupa.

Las DIA tienen carácter vinculante, según dispone la Ley 11/19990, el problema se reduce a explicar como pueden haber para el tramo coincidente en el 66%, una DIA favorable, de fecha 23 de mayo de 2007, y una DIA desfavorable, de fecha 5 de octubre de 1999, BOC, nº 171, de 31 de diciembre de 1999. No es posible argumentar ni el tiempo transcurrido, ni tampoco la diferencia de proyectos, puesto que, la carretera en uno y otro proyecto pasa por las plataneras y se puede cambiar, de planes de proyectos, etc. pero lo ya evaluado, desde un punto de vista medioambiental, queda evaluado con carácter vinculante. En esta Declaración de impacto, se explico que la Alternativa 2(trazado C anulado, parte del trazado B actual) el 66% coincidente al que se refieren el recurrente produce un:

" impacto de gran magnitud sobre la agricultura de la zona, ya que se ocupa un suelo de capacidad agrológica media- alta, dedicado fundamentalmente a cultivos de plataneras en explotación...Hay que tener en cuenta que el suelo agrícola es un recurso muy escaso en Canarias y que está desapareciendo...la variable medioambiental debe integrarse en el logro de compatibilizar el desarrollo y calidad de vida con preservación del medio"

" impacto sobre el paisaje será de gran magnitud ya que atraviesa la actual Vega de Bañaderos, dominada por cultivos de plataneras, que constituye un paisaje agrícola de gran belleza. Además cabe destacar la presencia de una estructura geomorfológica de elevado interés, como es un paleoacantilado, que realza dicho paisaje eminentemente rural"

Estas dos objeciones, no se salvan realizando una nueva declaración de impacto, y un estudio de impacto, como el que obra en autos, Estudio de Impacto Ambiental que figura en los tomos X y XI, del expediente administrativo( CD.2 de 2). En la sentencia dictada en el recurso 145/2003 , sentencia de 5 de septiembre de 2003 , ya advertimos que lo que había que revisar era el proyecto y no la DIA:". Además, la DIA tiene carácter vinculante, en este sentido el artículo 18.3 de la Ley 11/1990 dispone que la Declaración de Impacto Ecológico tiene carácter vinculante cuando las actuaciones se proyecten realizar en Áreas de Sensibilidad Ecológica y cuando se trate de proyectos incluidos en el Anexo III. Cuando esta sea desfavorable el proyecto será devuelto a origen para su revisión."

Del cotejo de ambas DIAS, se observa variaciones respecto a los parámetros a comparar, pero lo que no observamos es el cambio en el proyecto que una y otra vez( nos referimos a todos los proyectos, planes, PIO, PTE, etc) pasan por las plataneras, por la Vega de Bañaderos. Por lo que, aunque la nueva DIA, considera e introduce un nuevo parámetro que denomina "información urbanística" y respecto a la alternativa 1, tramo D actual( esto es el proyecto inicial, que no contenía la variante de Bañaderos) califica como "muy significativo" y sin embargo, califica como muy positivo el trazado B. Se justifica esta valoración en los Planeamientos supramunicipales, y los municipales, ignorando las sentencias de esta Sala que anulan los supramunicipales, y detallando y referenciando planeamientos no adaptados al TRLOTENC, y además, algunos de ellos anulados por esta Sala como el de Arucas, sentencia de 15 de diciembre de 2006 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 1251/2001 , entre otras sentencias.

Aparte de la introducción de nuevos parámetros, no alcanzamos a comprender por qué el paisaje de la alternativa 1, parámetro que utilizamos, por coincidir con la alternativa inicial respecto a la que tenemos la DIA de 5 de octubre de 1999(comparación alternativa 1/D con la 2/ C anulada coincidente con 66% de la B) pasa en el paisaje de ser nada significativa a significativo Por último, se añade a la alternativa D un impacto significativo arqueológico, mientras que la B es poco significativa, pese a que si comparamos los elementos a valorar, la única de las dos según los datos del estudio de impacto ambiental que tendría un elemento incluido en un catálogo municipales y etnográficos sería esta última con la Cantonera.

Por tanto, nos encontramos, pues, ante la justificación de la alternativa elegida, y no ante un estudio que explique porqué se elige la alternativa.

Frente a esas razones la representación del Gobierno de Canarias aduce seis motivos de casación, formulados todos ellos al amparo de lo previsto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , si bien los tres primeros los examinaremos de manera conjunta pues no son en realidad sino variaciones o formulaciones diferentes de un mismo argumento de impugnación.

Así, en el primer motivo de casación se plantea la infracción del artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 91 de la misma ley , y de la jurisprudencia relativa a los efectos suspensivos de la interposición de los recursos de casación. En el segundo de los motivos, se denuncia la infracción del principio de unidad de doctrina y de la jurisprudencia que lo aplica y desarrolla. En el tercero se aduce la vulneración del artículo 9.3 CE , así como de la jurisprudencia dictada por los Tribunales en materia de discrecionalidad técnica de la Administración en la planificación y diseño de las infraestructuras. En todos ellos el denominador común es el alegato que la sala de instancia aplica los criterios de sus Sentencias precedentes que anulan los instrumentos de ordenación mencionados, pronunciamientos que no eran firmes, por haberse formulado frente a ellos recurso de casación.

En el cuarto de los motivos aduce la vulneración de los artículos 40 y 45 CE y de la jurisprudencia en relación con la necesaria "relativización" del criterio medioambiental en la definición y ejecución de infraestructuras públicas. En el quinto se denuncia la infracción de la normativa estatal en materia de medio ambiente, en particular, del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio de 1986, de evaluación de impacto ambiental, así como del Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de ejecución del anterior. Y finalmente, en el motivo sexto se sostiene la lesión de los artículos 9.3 y 24 CE , al haberse valorado de forma ilógica, irrazonable y arbitraria los documentos obrantes en el expediente administrativo.

Y desde ahora anticipamos que la argumentación expuesta por la Administración recurrente no puede ser acogida.

Como ya hemos señalado, los tres primeros motivos de casación aducidos participan de un mismo núcleo argumental: que la sentencia ha seguido los criterios de las previas Sentencias de 3 de septiembre de 2007 y de 7 y 11 de abril de 2008, que anularon el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria y el Plan Territorial Especial de Infraestructura Viaria de la zona Norte-Central de Gran Canaria, en sus tramos I, II y parte del Tramo III, cuando no eran firmes, al no haberse resuelto los correspondientes recursos de casación formulados contra las mismas. En opinión del recurrente, no procedía su toma de consideración, ni la declaración de nulidad del Anteproyecto impugnado de enlace Arucas-El Pagador.

Pues bien, el planteamiento expuesto, en el que se insiste en los tres motivos de casación, no puede ser acogido. Por un lado, el debate carece ya de relevancia en la medida que las Sentencias a las que se alude en los indicados motivos del recurso que sirvieron de precedente a la ahora recurrida, han devenido firmes al haber desestimado esta Sala los correspondientes recursos de casación. Así en la Sentencia de 22 de septiembre de 2011 (recurso de casación núm 794/08 ) rechazamos el recurso de casación formulado por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma Canaria frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 3 de septiembre de 2007. Igual sucede con las Sentencias de 7 de abril y de 11 de julio de 2008 que, de igual modo, desestimaron sendos recursos de casación (núm. 4282/2008 y 3342/2009 respectivamente). Por consiguiente, la toma en consideración por la Sala de instancia de los anteriores pronunciamientos, en nada afecta a la cuestión de fondo, dado que finalmente se confirmó la declaración de nulidad del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria y del Plan Territorial Especial de la Zona norte-central de la citada isla y, por ende, la remisión a dichas sentencias no presenta objeción alguna. Y desde la perspectiva de los preceptos denunciados como infringidos, no cabe entender vulnerado el artículo 72.2 LJCA , ni el principio de unidad de doctrina, ni, en fin, el artículo 9.3 CE por el hecho de que la Sala de instancia se remita a sus anteriores argumentos que determinaron la anulación de los instrumentos de ordenación que "determinaron la posición en la que quedaba el Anteproyecto". Además, la propia sentencia de instancia expone que la nulidad del Anteproyecto impugnado trae causa no solo de las sentencias anteriores sino "intrínsecamente por si mismo, por la nulidad de la declaración de impacto cuya publicación es incluso posterior al acto que nos ocupa". La fundamentación de la sentencia recurrida describe como razón para la anulación del Anteproyecto tanto la referencia a los instrumentos anulados en las Sentencias antedichas, como la importante irregularidad advertida en la Declaración de Impacto Ambiental, dato que resulta relevante y que se omite en los motivos del recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Canarias.

En fin, todo ello pone de manifiesto que la sentencia recurrida no incurre en infracción de los preceptos invocados y que carece de consistencia la censura que formula la Administración autonómica recurrente.

En el motivo cuarto de casación el Gobierno de Canarias denuncia la vulneración de los artículos 40 y 45 CE y la jurisprudencia que los interpreta. En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia de instancia anula el Anteproyecto mencionado por razones formales y medioambientales, pero no ha considera otros valores a tener en cuenta en la actuación de los poderes públicos, como son la creación de las condiciones favorables para el progreso social y económico.

El motivo no puede ser acogido. La Sala de instancia se limita a enjuiciar en su sentencia la actuación de la Administración con ocasión de la impugnación formulada por una entidad mercantil, y tras recordar los sus anteriores decisiones y el análisis del Anteproyecto cuestionado, en especial, la Declaración de Impacto Ambiental, concluye de forma razonada que dicho proyecto altera significativamente las características ecológicas del lugar y provoca la desaparición de las plataneras, la alternación del paisaje, no respeta el principio de "desarrollo sostenible", ni explica por qué se abandona el criterio prioritario de aprovechar las vías existentes.

En consecuencia, si la Sala considera que el Anteproyecto contraviene las disposiciones ambientales, ello no implica que no se hayan tenido en cuenta otros valores, ni la quiebra de los preceptos mencionados, cuya lesión no se concreta ni se determina de forma suficiente en el recurso, en el que en esencia, se discrepa de las conclusiones alcanzadas de forma razonable por la Sala y del pronunciamiento final emitido.

Siguiendo el orden expuesto en el recurso, nos corresponde ahora abordar el motivo quinto de casación en el que se aduce la infracción del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio de 1986, de Evaluación Medio Ambiental así como del Real Decreto 1311/1988, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de ejecución del anterior.

En el desarrollo del motivo y a modo de síntesis, expone la recurrente que la fundamentación de la sentencia con arreglo a la cual el Anteproyecto sería nulo, por serlo también la Declaración de Impacto Ambiental anterior correspondiente a un proyecto parcialmente coincidente con el trazado del Anteproyecto.

El motivo no puede ser acogido, pues el recurrente obvia y prescinde de los razonamientos jurídicos expuestos por el Tribunal de instancia que afirma expresamente que lo que hace la Declaración de Impacto Ambiental del anteproyecto no es sino justificar una decisión a posteriori del trazado adoptado, esto es, no permite una verdadera valoración de las distintas alternativas existentes ni la opción por aquella más idónea desde la perspectiva medioambiental. Como se indica claramente en la sentencia impugnada la Sala considera la Declaración de Impacto Ambiental una mera cobertura formal y aparente de un trazado previamente acordado. Partiendo, pues, de tal premisa alcanzada por la Sala, no se advierte la infracción denunciada, puesto que la razón esencia o ratio decidendi de la sentencia estriba, precisamente, en la desnaturalización del procedimiento seguido que se aprueba con una solución determinada en el que la evaluación medioambiental no se elabora para ayudar a decidir, sino para apoyar una opción previamente adoptada. Cabe pues, rechazar la vulneración invocada de la normativa medioambiental, en la medida que las consideraciones de la sentencia se ajustan a nuestra jurisprudencia sobre la finalidad del procedimiento de evaluación medioambiental.

Se denuncia en el último de los motivos de casación la infracción de los artículos 9 y 24 CE por la valoración irrazonable, ilógica y arbitraria de la prueba, singularmente de los documentos obrantes en el expediente administrativo.

Considera la Administración recurrente que la Sala no ha valorado correctamente ni el análisis multicriterio que justifica la idoneidad del trazado, ni los elementos diferenciales del expediente de aprobación del Anteproyecto con respecto a los tomados en consideración en otros procedimientos cuyas argumentaciones pretenden extrapolarse y se afirma que de haberse valorado dichos elementos diferenciales, la argumentación y el fallo de la sentencia recurrida hubieran sido contrarios a los alcanzados.

El reproche que se formula en este motivo tampoco puede ser aceptado en lo que se refiere a las pruebas practicadas en el proceso. La Sala de instancia valora el conjunto de los elementos probatorios obrantes en autos en los fundamentos de la sentencia recurrida, y es precisamente ese examen de lo actuado lo que lleva al Tribunal a emitir su pronunciamiento anulatorio. Frente a lo que se alega en el motivo, en ese análisis que hace la Sala de instancia no hay indicios de irracionalidad, ni infracción de regla alguna en la valoración de la prueba, lo que sucede es que la recurrente se limita a discrepar de la valoración que allí se hace de las pruebas practicadas. Pero, siendo ello así, es obligado recordar que la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son los de irracionalidad, arbitrariedad, manifiesto error o vulneración de los principios generales del derecho en la valoración de la prueba o la infracción de las reglas sobre la prueba tasada, ninguno de los cuales consta que concurra en el caso presente.

En fin, la apreciación de la prueba realizada en la sentencia impugnada puede ser compartida o se puede discrepar de la misma, y el resultado de la misma sentando los hechos puede ser sometido a crítica, como se hace en el escrito de casación, pero no reúne los caracteres propios de una apreciación probatoria ilógica, irracional o absurda. El motivo casacional esgrimidos en definitiva, pretende al socaire de las infracciones denunciadas de los artículos 9.3 y 24 CE , imputando un carácter irrazonable a la valoración de la prueba, acceder a una revisión de la apreciación probatoria en casación, lo que no resulta viable, como ya hemos señalado, en este recurso de casación.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la Administración recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Si bien, atendiendo a la índole del debate suscitado en casación, la Sala considera procedente limitar la cuantía de la condena en costas relativo al concepto de honorarios del Letrado de la entidad recurrida HZ AGRICOLA SL, a la cantidad de dos mil euros (2.000 €), que ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, de conformidad con el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el apartado 3 del citado artículo 139.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,