SAN, 24 de Julio de 2013
| Ponente | TOMAS GARCIA GONZALO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2013:3404 |
| Número de Recurso | 31/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil trece.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 31/12, tramitado a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, interpuesto por ENDESA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado, contra resolución del la Comisión Nacional de la Energía. Han sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, el Ministerio Fiscal y la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado y como codemandados E.ON ESPAÑA S.L, representada por la Procuradora Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, e Hidroeléctrica del Cantábrico S.A, representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña.
Se interpone el presente recurso jurisdiccional por el procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, contra la resolución de 13 de diciembre de 2012 de la Comisión Nacional de la Energía (en adelante, CNE), que aprueba la Liquidación Provisional correspondiente al periodo de facturación del 1 de enero de 2012 al 31 de octubre de 2012, en concepto de liquidación provisional a cuenta de la definitiva de 2012 en la que se comunican los derechos de cobro y las obligaciones de pago que corresponden a la actora para la financiación del déficit, imponiéndole la obligación de pagar 52.195.612,35 euros, en aplicación de la Disposición Adicional 21ª de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre del Sector Eléctrico (en adelante, LSE).
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.
La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes alegatos, que vienen a coincidir con los expuestos en otros recursos contencioso administrativo seguidos también a su instancia por el procedimiento de derechos fundamentales e igual objeto:
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Expone el concepto legal de déficit tarifario por el que se impone a la actora la obligación de financiarlo en el 44,16%. Expone cómo se financia en la Disposición Adicional 21 LSE, así como su evolución normativa y cómo de la financiación de un déficit ex post se ha pasado a la financiación del déficit ex ante .
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Alega que con el RD-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de una referencia genérica a las sociedades que operan en el sector eléctrico, se pasó a referir obligación de financiarlo a cinco sociedades de las que operan en el sector eléctrico; son sociedades matrices que no llevan a cabo las actividades de transporte y distribución.
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A partir de 2007, para que el déficit no fuera soportado por las empresas del sector eléctrico y para reducir el coste final que su financiación iba a suponer para los consumidores, se introdujo su previsión ex ante así como unas subastas para seleccionar a las entidades que cubrirían tales déficits y que adquirirían el derecho a la recuperación de las cantidades aportadas más su coste financiero.
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Al no tener éxito el sistema de subastas, a partir del RD-Ley 6/2009, de 30 de abril, se fija ya el actual régimen de financiación de forma que a partir de 1 de enero de 2013 los peajes de acceso han de ser suficientes para satisfacer la totalidad de los costes y se impone a las empresas eléctricas o empresas financiadoras (entre ellas la actora) que están obligadas a su cobertura inmediata. Esta medida supone un impacto sumamente negativo en la demandante.
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Expone el impacto particular que sobre Endesa resulta de la liquidación 10/12 aquí impugnada,
52.195.612,35 euros, a la que habría que sumar los 1.727,61 Millones de euros abonados en concepto de las anteriores liquidaciones correspondientes al ejercicio 2012, lo que totaliza 1.779,8 Millones de euros, que responde a la necesidad de cubrir la totalidad de los costes del sistema con cargo a la financiación del déficit.
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El acto atacado es impugnable pese a tratarse de una liquidación provisional en cuanto a su carácter ejecutivo y por afectar a su patrimonio, así como por impugnarse por el procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona.
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Invoca como infringido el artículo 14 de la Constitución, cuyo contenido expone en relación con el Derecho de la Unión Europea (vgr. Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo).
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Frente a lo resuelto por la Sala en el procedimiento de Derechos Fundamentales 2/2012 respecto de lo significativo que no se invocase el derecho fundamental a la igualdad, alega el carácter imprescriptible de los derechos fundamentales, luego no se trata de una renuncia a al ejercicio acciones.
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Alega que no está justificado que la obligación de financiar se imponga a las matrices de los grupos y frente a lo resuelto por la Sala en el procedimiento de Derechos Fundamentales 2/2012, que los desvíos de una actividad regulada en una empresa del grupo no se compensan con los ingresos de otra sociedad del mismo grupo por razón del principio de separación de actividades del artículo 14 LSE .
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También frente a lo resuelto por la Sala en el procedimiento de Derechos Fundamentales 2/2012, alega que es inadmisible buscar la explicación de ese trato por tratarse de los grupos principales del sector eléctrico, muchos considerados como operadores principales y dominantes, pues no se trata de una justificación objetiva pues el sistema de financiación está causando perjuicios a las financiadotas del déficit, máxime si se tiene en cuenta las de régimen especial que no asumen ninguna carga.
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La obligación de pago impuesta coloca a la demandante en una situación de desventaja respecto de otras empresas al no haber ninguna justificación objetiva y razonable para seleccionar a cinco empresas como financiadoras, lo no que guarda relación alguna con el sentido de la regulación.
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No hay proporción entre la posición de empresas financiadoras y los porcentajes que se les imponen y en su caso soporta una cuota de financiación dos veces superior a su cuota medida en términos de ingresos regulados.
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Invoca como términos de comparación las empresas que operan en otros sectores económicos y las otras empresas que operan en el sector eléctrico, en concreto las de régimen especial y frente a lo resuelto por la Sala en el procedimiento de Derechos Fundamentales 2/2012 sostiene que nada tiene que ver el objetivo de paliar el déficit con el sistema de financiación que es lo que se plantea en autos.
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En cuanto al porcentaje de reparto de la carga financiera alega que no está justificado con arreglo a criterios objetivos, para lo que se remite el sistema de financiación del bono social introducido por RD-Ley 6/2009 que fijó unos porcentajes distintos y a tal efecto expone que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ) declaró carente de justificación el porcentaje atribuido a cada empresa financiadora.
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En esta línea alega que el porcentaje de ENESA SA tampoco se justifica por razón de su posición individual en el mercado pues ha reducido su cuota de mercado pasando del 37,33% al 18,42% en diez años, sin que paralelamente se haya modificado su cuota de financiación, siendo la que mayor cuota soporta. Además el porcentaje tampoco se justifica por razón de los ingresos percibidos por los costes regulados.
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Expone que esa desproporción del porcentaje de financiación que se le atribuye está colocándole en una situación de riesgo financiero respecto de otros operadores del mercado, con la consiguiente valoración negativa.
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Finalmente invoca el precedente de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ) referente a la financiación del bono social introducido en el ya citado RD-Ley 6/2009, de 30 de abril y señala al respecto: A) Que el bono social es una obligación de servicio público, cuya financiación se impuso a la actora y a otras empresas, no a los comercializadores de último recurso.
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Que al imponer a la actora su financiación el Tribunal Supremo entendió que se la discriminaba por cargar su financiación a unas empresas de generación sin que se explicite la razón de tal imposición, ni la misma se deduzca ni de la exposición de motivos ni en el texto del RD-Ley 6/2009.
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Hay similitud entre lo resuelto en esa Sentencia y el caso de autos, razón por la que es inaplicable la Disposición Adicional 21ª LSE . Alega así que, como en el caso del bono social, se trata de decisiones políticas cuyo coste se hace recaer sobre un sector determinado, y en éste caso sólo sobre algunas empresas y, además, en unos porcentajes determinados sin que se expliciten las razones por las que se opta por ese régimen de financiación. Añade que, como en el caso del bono social, también la obligación de financiar el déficit tarifario es una obligación de servicio público a efectos del artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE .
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Expone que cabe inaplicar la Disposición Adicional 21.2 LSE aun cuando se trate de una norma con rango de ley, sin que sea necesario plantear ni cuestión prejudicial ni de inconstitucionalidad pues vulnera el Derecho Comunitario Europeo, cuyos principios de primacía y efecto directo son aplicables y lo ventilado en autos es materialmente idéntico a otro supuesto ya resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 20 de abril de 2010 ( C-265/08 ).
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