STSJ Islas Baleares 537/2013, 3 de Julio de 2013
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2013:850 |
| Número de Recurso | 160/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 537/2013 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00537/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SENTENCIA
Nº 537
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 3 de julio de 2013
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 160/2010, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad ACCESOS IBIZA,S.A., representada por el Procurador D. Juan Cerdó Frías y asistida del Letrado D. José Mir Cerdó; y como Administración demandada la de la COMUNIDAD AUTONOMA DE ILLES BALEARS representada y asistida de su Abogado.
Constituye el objeto del recurso el acuerdo del Consell de Govern de fecha 29 de diciembre de 2009, por el que se reconoce la deuda a favor de la entidad ACCESOS IBIZA,S.A. por la cantidad de 5.207.065,28 # por gastos derivados de las obras ejecutadas en el Proyecto Modificado "Nuevo acceso al aeropuerto de Ibiza".
La cuantía se fijó en indeterminada
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en fecha 19 de marzo de 2010, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) estimatorio del recurso, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado en cuanto deniega el restablecimiento del equilibrio económico financiero interesado en escritos de fechas 28 de mayo de 2008, 2 de junio y 24 de junio de 2009, debiendo acceder a la petición de dicho reconocimiento y de los distintos conceptos y cantidades en aquellas interesadas.
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subsidiariamente, para el caso se que se estime adecuada al ordenamiento jurídico la vía del enriquecimiento injusto, estimar que han sido ejecutadas las obras de acuerdo con las mediciones y cuantías que aparecen contenidas en el informe pericial adjunto; los sobrecostes derivados de las inversiones efectuadas con motivo de las mismas contenidas en la solicitud de 24 de junio de 2009; los gastos de mantenimiento y conservación contenidos en escrito de 28 de mayo de 2008 y escrito de 2 de junio de 2009, además, los sobrecostes derivados del incremento de gastos de personal, incremento de los plazos y apertura anticipada de los tramos de la carretera, en la cuantía establecida en el informe pericial adjunto y que, en consecuencia, acepte que dichos costes y sobrecostes son incluíbles en dicha figura.
Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 11.06.2013.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar:
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) Que en fecha 10 de junio de 2005 la sociedad ahora recurrente ACCESOS DE IBIZA,S.A. (en los sucesivo AISA) resultó adjudicataria por el Govern de les Illes Balears, del contrato de concesión de obra pública "nuevo acceso al aeropuerto de Ibiza". El contrato comprende la construcción, conservación y explotación de las indicadas obras.
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) Durante la ejecución de las obras de construcción surgieron determinadas incidencias que motivaron la realización de obras nuevas y distintas de las previstas en el proyecto aprobado por la Administración y que constituía la base de la concesión. Dicho extremo lo admiten ambas partes.
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) Como consecuencia de las alteraciones sobre el Proyecto original, la Administración de la CAIB redactó y tramitó un "Proyecto Modificado Nº 1" que incorporaría todas las mejoras técnicas incluidas en la oferta de la adjudicataria, así como aquellas obras ya ejecutadas -en todo o en parte- y distintas o complementarias de las del proyecto original, además de otras nuevas pendientes de ejecución. Igualmente contempla reducción en algunas partidas, como la derivada de la modificación de cuatro a dos carriles en primer kilómetro de acceso al aeropuerto.
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) El indicado Proyecto Modificado Nº 1 fue aprobado definitivamente por la Dirección General de Obras Públicas el 24 de abril de 2008. Según la Memoria justificativa, el incremento de inversión para la ejecución del Proyecto Modificado era de 13.146.041,92 #.
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) No obstante lo anterior, a la aprobación técnica del proyecto por la Dirección General de Obras Públicas no le siguió la aprobación económica, por lo que no existe acuerdo del Consell de Govern aprobando el citado Proyecto Modificado.
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) Como consecuencia de la ejecución de obras distintas de las contenidas en el contrato, la entidad AISA solicitó del Govern de les Illes Balears, en escrito de fechas 28 de mayo de 2008, 2 de junio y 24 de junio de 2009, el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, de conformidad con la nueva inversión contemplada en el Modificado Nº 1.
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) Sin responder expresamente a las indicadas solicitudes, la Dirección General de Obras Públicas encarga a la empresa pública TRAGSATEC la elaboración de una medición y valoración de la obra efectivamente realizada -a origen- de conformidad al proyecto modificado Nº 1. De dicho estudio se concluye que el importe de la obra ejecutada que excede del presupuesto original de la obra es de 5.207.065,28 # y así lo aprueba el Ingeniero Director de las Obras el 21 de diciembre de 2009. Dicha cantidad de 5.207.065,28 # es la que resulta de sumar las partidas de obra no previstas en el proyecto inicial y realmente ejecutadas, y de restar aquellas previstas pero que no se llegaron a realizar o sólo se ejecutaron parcialmente.
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) Mediante acuerdo del Consell de Govern de 29 de diciembre de 2009 -el acto administrativo aquí impugnado- se reconoce adeudar a la entidad ACCESOS IBIZA,S.A la citada cantidad de 5.207.065,28 #, que se abonan en aplicación del principio del "enriquecimiento injusto" esto es, por entender que son obras encargadas por la Administración, no comprendidas en el contrato, y que por haber sido efectivamente realizadas por la concesionaria, deben ser pagadas por dicho importe.
La entidad concesionaria impugna el mencionado acuerdo argumentando:
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) Que el acuerdo recurrido es disconforme a derecho al haber reconducido el pago de las obras ejecutadas en exceso por el cauce de abono de deuda derivada de "enriquecimiento injusto", en lugar de haberse tramitado por el procedimiento del art. 248 del RDL 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, esto es, el del restablecimiento del equilibrio económico financiero.
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) Que las obras derivadas del Proyecto Modificado que realmente han sido ejecutadas, son muchas más de las que figuran en el informe del Ingeniero Director de las Obras de 21 de diciembre de 2009 y cuya diferencia de importes las cifra éste en la cantidad de 5.207.065,28 #. Este informe entra en contradicción con las actas del mismo Ingeniero Director, que en octubre de 2008 había suscrito acta de comprobación reconociendo una ejecución de obra superior a la que luego indicaría en diciembre de 2009.
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) Que según informe pericial acompañado al escrito de demanda, el importe total de las obras proyectadas (original y modificado) ascenderían a 79.440.403,08 # de los que se han reconocido económicamente por el Govern la cifra de 71.573.305,07 #, por lo que restaría un remanente de 7.867.097,41 # a favor de la recurrente y que le son adeudadas.
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) Que al margen de las obras ejecutadas y que exceden del contrato inicial, ha de indemnizarse a la empresa recurrente -mediante el restablecimiento del equilibrio económico-financiero- por los sobrecostes de inversión derivados del proyecto modificado, por el sobrecoste de gastos generales de la concesionaria de personal, y por los sobrecostes originados por el incremento de los plazos (3.693.558,52 #); la puesta anticipada en servicio de determinados tramos de la carretera (3.205.064,46 #) y otros sobrecostes (695.898,33 #)
La Administración de la Comunidad Autónoma se opone al recurso, argumentando:
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) Que el procedimiento seguido para compensar la ejecución de obras complementarias (pago como enriquecimiento injusto) es conforme a derecho y no era necesario el restablecimiento del equilibrio económico-financiero en las condiciones interesadas por la concesionarias (mediante modificación del plan de la explotación),
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) Que la misma reclamación de reequilibrio económico-financiero ya se solicita en el recurso contencioso- administrativo Nº 102/2010, produciéndose una duplicidad de reclamaciones.
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) Que el informe pericial acompañado a la demanda se fundamenta en la premisa errónea de que todas las partidas del Proyecto Modificado Nº 1 han sido ejecutadas completamente y conforme al mismo, cuando no es así, como lo evidencia el informe del Ingeniero Director de las Obras el 21 de diciembre de 2009, sobre la base de...
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