STS, 1 de Julio de 2013

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 20 de septiembre de 2012, acordó:

" Veintinueve.- Ratificar el acuerdo de la Comisión Permanente (II-9, de 11 de septiembre de 2012), adoptado por razones de urgencia y en funciones de Pleno, al amparo de lo establecido en el artículo 57 del Reglamento 1/1986, de 22 de abril, de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial , por el que se desestimó la demanda de reclamación indemnizatoria presentada por D. Augusto , Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº NUM000 de DIRECCION001 , contra el Consejo General del Poder Judicial por falta de concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas".

Por escrito presentado el 5 de noviembre de 2012 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don José Manuel Villasante García, en representación de don Augusto , interpuso recurso contencioso- administrativo contra el referido acuerdo, que se tuvo por interpuesto por diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2012, requiriendo al Consejo General del Poder Judicial la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción .

Verificado, se dio traslado al representante procesal del recurrente, a fin de que dedujera la demanda. Trámite evacuado por escrito presentado el 15 de enero de 2013 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites necesarios la estime íntegramente, declarando:

1. - No ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, y en consecuencia la anule.

2. - El derecho de mi mandante a ser resarcido en la cantidad de 60.000 euros --sesenta mil euros--, más intereses legales desde la fecha de la reclamación.

3. - Con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere".

   Por Otrosí Digo, fijó la cuantía del recurso en 60.000 € --sesenta mil euros--.

   Por Segundo Otrosí, designó los medios de prueba que consideró pertinentes, consistentes en

1. - Documental, 2,- Más Documental, 3.- Más Documental Dos y 4.- Testifical.

   Y, por Tercero, dijo que

   "(...) si de la contestación no se desprende la necesidad de la prueba testifical propuesta, se solicita expresamente que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista o conclusiones, al entender que las objeciones a la legalidad del acto impugnado son meramente jurídicas, y a vista de que la Administración demandada dio por probados en vía administrativa la totalidad de los hechos expuestos".

La Abogada del Estado contestó a la demanda mediante escrito registrado el 25 de enero de 2013 en el que pidió a la Sala la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente.

Por Otrosí Digo Primero, también fijó la cuantía del recurso en 60.000 €. Por Segundo, dijo que entiende innecesario el recibimiento a prueba, "por haber sido ya aportada la pretendida de contrario con la demanda", así como la celebración de vista y el trámite de conclusiones escritas.

No estimándose necesario el recibimiento a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, y, en cumplimiento del acuerdo adoptado por el Excmo. Sr. Presidente de la Sala en fecha 20 de febrero del corriente, se remitieron las actuaciones a la Secretaría del Ilmo. Sr. don José Golderos Cebrián.

Recibidas, mediante providencia de 22 de mayo de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 26 de los corrientes, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Augusto , magistrado especialista en asuntos propios de lo mercantil reclamó al Consejo General del Poder Judicial una indemnización de 60.000 € más los intereses legales desde la fecha de su reclamación por el daño que le había originado la actuación de aquél en la provisión de una plaza de la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , especializada por acuerdo del Pleno de 19 de octubre de 2004 en el conocimiento de las apelaciones de las resoluciones dictadas por los juzgados de lo mercantil. Actuación que, decía, se tradujo en la privación de su derecho a la promoción profesional por especialidad.

Explicaba en su reclamación el ahora recurrente que el Consejo General del Poder Judicial por tres veces nombró para cubrir esa plaza a don Carlos y que los tres nombramientos fueron anulados, el primero por el propio Consejo, en decisión confirmada por nuestra sentencia de 16 de mayo de 2008 (recurso 176/2005 ) y los otros dos por nuestras sentencias de 24 de febrero de 2009 (recurso 349/2005 ) y de 31 de marzo de 2011 (recurso 13/2010 ).

La primera anulación fue decidida por el propio Consejo General del Poder Judicial al estimar el recurso de alzada del magistrado don Higinio , a quien adjudicó finalmente la plaza. La razón de esas estimación y adjudicación, confirmadas por esta Sala y Sección, según se ha anticipado, no fue otra que la aplicación del criterio de preferencia establecido en el artículo 330.5 b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la base cuarta 5 b) de la convocatoria. La segunda anulación fue acordada por nuestra sentencia de 24 de febrero de 2009 que estimó el recurso contencioso- administrativo de don Plácido , anuló el segundo nombramiento del Sr. Carlos y reconoció el derecho del recurrente a que se le adjudicara la plaza porque el citado artículo 330.5 no establecía un sistema de reserva proporcional de plazas para los magistrados con especialidad mercantil y los que no la tienen sino una preferencia para los primeros en todas las plazas de las Secciones especializadas. En la ejecución de esta sentencia, además de nombrar al Sr. Plácido para la plaza controvertida, el Consejo General del Poder Judicial adscribió al Sr. Carlos al orden civil de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 . Y la tercera anulación vino de la mano de nuestra sentencia de 31 de marzo de 2011 .

Se llegó a ella tras estos hechos. Al ser nombrado el Sr. Higinio Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , el ahora recurrente pidió al Consejo que convocara su plaza a concurso en idénticas condiciones que anteriormente. O sea, como especializada en materia mercantil. Así propuso que se hiciera el Servicio de Personal Judicial (folio 55 del expediente) pero la Comisión Permanente decidió el 18 de mayo de 2009 adjudicarla al Sr. Carlos y en el concurso que convocó ese mismo día no figuró la plaza en cuestión. El recurso contencioso-administrativo del Sr. Augusto pedía que se declarara nula esa adjudicación y que se procediera a la convocatoria que había solicitado. Nuestra sentencia acogió la primera de sus pretensiones pero no la segunda (i) porque afectaba a la potestad de organización del Consejo General del Poder Judicial, la cual le autoriza a no convocar temporalmente una vacante; (ii) porque los tribunales no pueden reconocer derechos sobre situaciones futuras, como sería el caso de acoger la petición del Sr. Augusto ; y (iii) porque en los concursos venideros habría que estar a las normas vigentes y a las bases por las que se deberán regir.

Hay que decir que poco después de este tercer nombramiento, la Ley Orgánica del Poder Judicial sufrió una modificación. La Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, dio una nueva redacción a su artículo 330.5 cambiando el sistema de preferencia de los especialistas en materia mercantil en todas las plazas de las Secciones que conozcan en segunda instancia de las apelaciones contra las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil por otro de reserva proporcional en el que solamente una de cada cuatro y una segunda a partir de la quinta plaza se adjudicarían a los especialistas, excepto en las Secciones que solamente conozcan de tales recursos pues en ellas, tendrán preferencia en todas sus plazas. Como la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 no es de estas últimas, el Consejo General del Poder Judicial procedió a convocar la plaza disputada como del orden civil, ya conforme a la nueva regulación.

El acuerdo de la Comisión Permanente en funciones de Pleno, después ratificado por éste , rechazó la reclamación del Sr. Augusto . En sus fundamentos da cuenta de lo sucedido a partir del nombramiento del Sr. Higinio como Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 y, luego, explica que no se dan los requisitos para apreciar responsabilidad patrimonial porque no es evidente que le hubiera correspondido al Sr. Augusto la plaza de la que se viene hablando. Así, dice que el Consejo General del Poder Judicial hubiera podido no convocarla y que, de haberlo hecho para especialistas y de haberla solicitado el actor, solamente habría nacido para él una expectativa y sobre una expectativa no se puede fundamentar una reclamación de responsabilidad patrimonial. Y, aunque admite que lo sucedido fue perjudicial para el Sr. Augusto , añade que perjuicio y daño son cosas distintas y no cabe apreciar un efecto dañoso en este caso porque la participación en un concurso no genera un derecho a obtener la plaza. En estas circunstancias, niega el acuerdo de la Comisión Permanente que pueda hablarse aquí de daño cierto y efectivo en el momento de producirse el acto pues para ello habría de acreditarse la preexistencia de un derecho. Tampoco advierte una lesión antijurídica, es decir que haya sufrido unas consecuencias que no tuviera el deber de soportar. Y, finalmente, se refiere a la nueva redacción del artículo 330.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para decir que en ella se haya la causa de que el Sr. Augusto no haya podido concurrir como especialista a la plaza.

El posterior acuerdo del Pleno de 20 de septiembre de 2012 ratificó en sus términos el de la Comisión Permanente.

En su demanda el recurrente relata todos los hechos anteriores y subraya que cuando el Consejo General del Poder Judicial, en ejecución de nuestra sentencia de 31 de marzo de 2011 , procedió a convocar la plaza de la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de Pontevedra como del orden civil, lo hizo correctamente pues era lo procedente conforme al nuevo tenor del artículo 330.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que, por eso, no pudo hacer valer en él su condición de especialista. De ahí que no recurriera esa ejecución. No obstante, destaca, igualmente, que si el Consejo General del Poder Judicial, en vez de adjudicar directamente la plaza al Sr. Carlos el 18 de mayo de 2009, la hubiera convocado a concurso con arreglo a la norma legal entonces en vigor sí habría podido hacer valer su preferencia como especialista y, según, expone, obtener la plaza.

Insiste en que no fundamenta su reclamación en no haber obtenido una plaza en concurso. La lesión por la que considera que debe ser resarcido es la privación de su derecho a la promoción profesional por especialidad, efecto producido por la privación ilegitima de un concurso de traslado en el que solamente él mostró interés. La más que probable obtención de la plaza, dice, sólo sirve para determinar el alcance de esa lesión. Y entiende probado el daño.

Se vale para ello de las pruebas que aportó: fue el único que recurrió la negativa de la Comisión Permanente a sacar a concurso la plaza en cuestión, según certifica el Consejo General del Poder Judicial, y ninguno de los cuarenta magistrados especialistas en lo mercantil que le precedían en el escalafón al tiempo de quedar vacante esa plaza, expresó su propósito de solicitarla, tal como manifiestan en los correos electrónicos que contestaron al que les remitió el recurrente recabando su respuesta al respecto.

Destaca, asimismo, que el daño fue causado conscientemente por el Consejo General del Poder Judicial ya que era conocedor de nuestra sentencia de 27 de febrero de 2009 -- y, también, de la de 12 de junio de 2009 (recurso 201/2006 ), que mantuvo el mismo criterio sobre otra plaza pero de la Audiencia Provincial de Zaragoza-- y de la tramitación de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial por lo que no podía ignorar que debía restaurar la legalidad tempestivamente. Además, sabía de la solicitud que el propio Sr. Augusto le había cursado para que sacara a concurso la plaza y que el Servicio de Personal Judicial la había informado favorablemente.

Prosigue la demanda caracterizando el daño producido como continuado, irreversible y de difícil cuantificación: Sobre esto último, explica que, de haber obtenido el recurrente la plaza, habida cuenta de la diferencia existente entre el complemento de destino del magistrado destinado en órgano unipersonal y el del destinado en Audiencia Provincial --529 € mensuales-- y de que le quedaban veinticinco años de servicio cuando pidió que se sacara a concurso, el decremento se elevaría por encima de los 200.000 €. No obstante, sigue explicando que sólo reclamó 60.000 € por entender que esta última cantidad es prudente y suficientemente concreta en el tiempo para resarcirle de los daños materiales y morales que ha padecido. Estos últimos, de imposible deslinde, recalca, consisten no sólo en el desasosiego, indignación, empleo de tiempo, salud y dinero en preparar los recursos y escritos, sino, también, en la alteración de la vida familiar. Por lo demás, observa el Sr. Augusto que el Consejo General del Poder Judicial no ha discutido expresamente la cuantificación que ha hecho de la indemnización.

Termina la demanda afirmando el nexo de causalidad entre el daño y la infracción. De haberse convocado la plaza conforme a Derecho, dice, "la situación hoy sería completamente diferente; no hay necesidad de explicar más la relación causal, pues ya ha sido suficientemente explicada: res ipsa loquitur .

La Abogada del Estado pide la desestimación del recurso.

Su contestación a la demanda destaca, en primer lugar, que el Sr. Augusto sólo vio acogidas parcialmente sus pretensiones pues nuestra sentencia de 31 de marzo de 2011 rechazó la relativa a que se sacara a concurso de traslado la vacante controvertida. A partir de aquí, señala que la anulación del nombramiento que obtuvo "no lleva necesariamente aparejada la indemnización por responsabilidad patrimonial que pretende". Invoca al respecto la sentencia de la Sección Sexta de esta Sala de 10 de octubre de 2003 (casación 1096/1999 ) y dice que la aplicación de su doctrina al caso lleva a concluir que falta aquí "la base misma para la exigencia de responsabilidad patrimonial". No puede ampararse, prosigue, en el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y faltan los presupuestos para la indemnización, ya que "la pretendida lesión no es real y efectiva, sino potencial o futura, "no siendo posible, en consecuencia, cifrar el presunto perjuicio en dinero--, ni se da el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado".

Subraya la Abogada del Estado que no ha habido anulación de una actuación administrativa, pues no se anuló el concurso de 2009 que no incluía la plaza pretendida por el Sr. Augusto y que, dado el tenor del fallo de nuestra sentencia de 31 de marzo de 2011 , no cabe hablar de antijuridicidad de dicho proceder del Consejo General del Poder Judicial.

Además, continúa, faltan los requisitos esenciales para reconocer el derecho a la indemnización: (a) no hay nexo causal entre los pretendidos perjuicios y la actuación administrativa pues el Consejo General del Poder Judicial no estaba obligado a convocar la plaza cuando lo pidió el actor, la ulterior convocatoria fue conforme a la legislación vigente y el resultado producido finalmente obedece a un cambio en la legislación; (b) no hay daño sino solamente la frustración de expectativas: la Abogada del Estado ve la mejor prueba de que no se le privó al recurrente de ningún derecho en que, cuando lo reclamó, nuestra sentencia no sólo no se lo reconoció, sino que ni siquiera aceptó que lo tuviera a que se convocara la vacante. Por tanto, concluye la contestación a la demanda, si no lo tenía a la convocatoria, menos aún a que se le adjudicara la plaza y ahora a que se le indemnice por la frustración de su promoción mediante la especialización. Y todavía añade que la evidencia de la inexistencia de lesión está en la imposibilidad de cuantificarla.

El recurso debe ser desestimado pues, efectivamente, no se dan los presupuestos legalmente exigidos para reconocer la existencia de una responsabilidad patrimonial, consecuencia de la actuación del Consejo General del Poder Judicial, que deba ser indemnizada.

Ciertamente, los hechos expuestos revelan un persistente propósito del Consejo General del Poder Judicial de adjudicar una plaza de la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 reservada a especialistas en lo mercantil al Sr. Carlos . También muestran que en la persecución de ese propósito el Consejo General del Poder Judicial ha incurrido en las infracciones legales que llevaron a la anulación de sus actos, en el primer caso, por él mismo, y en los otros dos por esta Sala en los términos que se han explicado. Ahora bien, de ese mismo relato de lo sucedido y del examen de las normas que se debían tener en cuenta no se desprende que el Sr. Augusto sea titular de un derecho --en concreto a la plaza de constante mención-- por cuya ilegítima privación deba ser indemnizado.

Así, ni en la primera ni en la segunda ocasión en que fue anulado el nombramiento del Sr. Carlos se vió afectado el recurrente pues fueron otros los actores a los que se dio la tutela judicial que reclamaban. Es solamente en la tercera ocasión cuando interviene para combatir el tercer nombramiento del citado magistrado y que el Consejo General del Poder Judicial no hubiera atendido su petición de que convocara a concurso la plaza que dejó vacante en la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 el Sr. Higinio al ser nombrado Presidente de la misma. Y, en esa ocasión, como bien observa la Abogada del Estado, esta Sala y Sección no le reconoció el derecho a que esa plaza fuera ofrecida en los términos en que lo solicitó.

En otras palabras, lo único que nuestra sentencia de 31 de marzo de 2011 consideró contrario al ordenamiento jurídico fue la adjudicación de la misma al Sr. Carlos . En cambio, expresamente dice que la decisión de convocarla o no a concurso de traslado quedaba a la potestad de organización del Consejo General del Poder Judicial. Por tanto, si fue ilegal lo primero, no lo fue lo segundo de manera que no hay una actuación antijurídica en la que el Sr. Augusto pueda fundamentar su pretensión de resarcimiento. Además, si quedaba a la discrecionalidad del Consejo General del Poder Judicial incluir o no la plaza de la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 en el concurso, no puede darse por sentado que el recurrente la hubiera obtenido. Aunque ninguno de los magistrados especialistas en lo mercantil más antiguos que él tuviera interés en solicitarla, para que esa circunstancia tuviera alguna significación sería requisito imprescindible que la convocatoria fuera obligada. Como no lo era, tal como se dice en la sentencia, falta otro de los presupuestos en los que el recurrente sustenta su pretensión.

En fin, el cambio legal sobrevenido tampoco conduce a un fallo distinto al que hemos anunciado. No sólo porque la demanda no relaciona el daño que considera haber sufrido el Sr. Augusto con la nueva regulación sino con la decisión del Consejo General del Poder Judicial de no convocar, con arreglo a la anterior, la plaza a concurso, algo a lo que, como acabamos de reiterar, no estaba obligado. Además, esa nueva disciplina sienta criterios generales aplicables a partir de su entrada en vigor para la provisión de las vacantes que se produjeran en adelante, sin afectar a las situaciones ya resueltas. Nueva regulación que el recurrente no discute.

Así, pues, no hay duda de que el Sr. Augusto vio frustradas sus expectativas por la combinación de la actuación del Consejo General del Poder Judicial y de la ulterior modificación legislativa y, en este sentido, el acuerdo recurrido reconoce que ha padecido el perjuicio consiguiente. Ahora bien, la frustración de expectativas no es reconducible al daño indemnizable al que se refiere el artículo 139 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia que lo ha interpretado [ sentencias de 31 de mayo de 2011 (casación 944/2007 ) y 5 de noviembre de 2010 (casación 1767/2006 ) y las que en ellas se citan]. El resarcimiento previsto en ese texto legal y en las normas reglamentarias que lo desarrollan requiere daño efectivo, concepto distinto al de la expectativa, que es susceptible de producirse o no y, por esa razón, inhábil a los fines pretendidos por el Sr. Augusto .

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción y habida cuenta de las circunstancias que concurren en el caso examinado, no considera la Sala procedente hacer imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,