STS, 19 de Julio de 2013

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2.010 , estimatoria del recurso promovido por Air Madrid, Líneas Aéreas, S.A. contra la resolución de la Dirección General de Aviación Civil de fecha 19 de octubre de 2.007, así como contra la de la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento de 28 de febrero de 2.008 que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. La primera de ellas confirmaba la liquidación definitiva de gastos derivados de la ejecución subsidiaria por la Administración General del Estado ante el incumplimiento por Air Madrid de sus obligaciones con los pasajeros, ascendente al importe de 6.828.698,40 euros.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de 15 de marzo de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos se han entregado las mismas al Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso, lo que ha hecho presentando el escrito de interposición del mismo, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 98 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y

- 3º, igualmente basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de los artículos 9.3 y 34 de la Constitución .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida para en su lugar resolver desestimando el recurso interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 19 de octubre de 2.007, confirmada en alzada por la de 28 de febrero, y declarando su conformidad a derecho.

El recurso de casación ha sido admitido por auto de la Sala de fecha 13 de enero de 2.011.

Personada Air Madrid, Líneas Aéreas, S.A., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se inadmita o, subsidiariamente, se desestime el primer motivo del recurso y se desestimen los motivos segundo y tercero, y que confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 28 de mayo de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 25 de junio de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Se han seguido las prescripciones procesales, a excepción del plazo para dictar sentencia, dada la complejidad del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Administración del Estado interpone recurso de casación contra la Sentencia de 18 de febrero de 2.010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que estimó el recurso contencioso administrativo entablado por Air Madrid Líneas Aéreas, S.A., contra la resolución de La Dirección General de Aviación Civil de 19 de octubre de 2.007, por la que se efectuaba la liquidación definitiva de los gastos derivados de la ejecución subsidiaria efectuada por la Administración General del Estado de las obligaciones de Air Madrid con sus pasajeros; la resolución fue confirmada en alzada por la del Secretario General de Transportes del Ministerio de Fomento de 28 de febrero de 2.008.

La Sentencia recurrida justifica la estimación del recurso en los siguientes términos:

" PRIMERO : Conviene poner de manifiesto que lo que aquí se impugna es una liquidación de los gastos efectuados por la Administración en concepto de ejecución subsidiaria de unas obligaciones que incumbía a la actora respecto de sus pasajeros, sin que pueda ya aquí cuestionarse la Resolución 15 de diciembre de 2006 que acordó la ejecución subsidiaria de unas concretas obligaciones que incumbía a AIR MADRID -y con cargo a ésta- en un concreto espacio temporal, Resolución que, junto con otra de igual fecha y las de 28 de noviembre, 12 y 21 de diciembre, todas de la DGAC, fueron impugnadas en el Rº 538/07 de esta misma Sección y confirmadas en Sentencia de esta misma fecha, nº 164.

Luego, confirmada la legalidad de la Resolución que ordenaba la ejecución subsidiaria y remitiéndonos a la fundamentación jurídica (Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto) de la referida Sentencia nº 164, damos por contestadas las alegaciones impugnatorias de la actora respecto de dicha decisión, idénticas, por demás, a las articuladas y expresamente desestimadas en el citado Rº 538/07.

A dicha Resolución de 15 de diciembre de 2006 que ordenó la ejecución subsidiaria, siguió la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Fomento de la misma fecha, 15 de diciembre de 2006 (no impugnada en este recurso y para cuya revisión jurisdiccional, evidentemente, carecería de competencia este Tribunal ( art. 11 LJCA )), por la que se acuerda: " 1.- Gestión de un Call center para información y atención telefónica a los afectados, así como para la gestión de una agencia de viajes para la asignación de vuelos; 2.- Servicios de transporte aéreo, en la medida necesaria para atender actuaciones de urgente necesidad de los pasajeros y para garantizar la adecuada utilización y gestión de los aeropuertos. Estos servicios se prestarán a través de compra de asientos en vuelos regulares, bien mediante fletamentos de aeronaves completas para dicho transporte; 3.- Campaña de publicidad en prensa, radio e Internet. Teniendo en cuenta que no es posible confirmar el número de pasajeros finalmente afectados, así como que puede ser necesario ejecutar actuaciones adicionales a las mencionadas, se incluye en el presupuesto una partida para otros gastos de carácter necesario. PRESUPUESTO: Call center: 0,14 millones de €; Transporte aéreo de pasajeros: 4 millones de €; Publicidad: 0,85 millones de €; Otros gastos de carácter necesario: 1,5 millones de € ". Y en ella se acuerda, igualmente y al amparo del art. 72 del Real Decreto Legislativo 2/00, de 16 de junio , declarar " de emergencia la ejecución de dichas actuaciones y autorizar la celebración de los contratos necesarios para atenderlas ".

Por tanto, hemos de partir -a la hora de analizar la liquidación definitiva cuestionada- de estos obligados antecedentes (sin poder enjuiciar, por lo que acaba de decirse, la declaración de emergencia de la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Fomento de 15 de diciembre de 2006, de la que se tomó razón por Acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de febrero de 2007), y, sin olvidar, tampoco, la total falta de colaboración de la actora, que, además de no ofrecer un Plan para la atención de los pasajeros (a cuya presentación fue requerida en Resolución de 12 de diciembre de 2006, obligación, respecto de sus pasajeros, ya recordada en la de 28 de noviembre del mismo año, y en la que se decía que en el Plan debería prestarse especial atención al traslado, en compañías autorizadas y aviones aeronavegables, de aquellos pasajeros que tienen contratados viajes de retorno a sus aeropuertos de origen entre España y países latinoamericanos y entre España y Rumanía, y hayan realizado ya su desplazamiento internacional de ida ), no presentó, en el plazo de dos días, la base de datos de pasajeros afectados (instada en la referida Resolución de 12 de diciembre) por vuelos contratados, especialmente, entre los días 16 y 22 de diciembre, hasta el mismo día 15 de diciembre, fecha en la que la actora, unilateralmente -sin autorización administrativa-, adoptó la decisión del cese de sus operaciones, dando una nota a la prensa y cerrando todas sus instalaciones, sin ofrecer asistencia ni información a los pasajeros , falta de colaboración que, ciertamente, complicó la actuación administrativa, pero sin que ello pueda implicar exoneración alguna de las funciones que había asumido y que no eran otras que posibilitar el traslado de los pasajeros de AIR MADRID que se encontraran en alguno de los tres supuestos que en la resolución se contemplaban.

SEGUNDO : De la liquidación definitiva impugnada -sorprendentemente idéntica a la provisional presentada por Resolución de de la DGAC de 26 de diciembre, tan solo cinco días después de finar las actuaciones-, y prescindiendo de las dos partidas retiradas por la Abogacía del Estado con su allanamiento: 24.448,10 €, correspondientes a vuelos realizados con anterioridad al 16 de diciembre de 2006 y que, por tanto, no quedaban amparados por la Resolución que ordenó la ejecución subsidiaria y 13.216,86 €, partida correspondiente a 39 pasajeros que, a juicio de la Administración y de forma fehaciente, constaban duplicados, hemos ya de anticipar que la Resolución de 15 de diciembre de 2006 limitaba la ejecución subsidiaria, por el siguiente orden de preferencia, a :

1) Pasajeros que teniendo billete cerrado para la Cía AIR MADRID hasta el 21 de diciembre de 2006 realicen, entre España y los países latinoamericanos o entre España y Rumanía, viajes de regreso por haber efectuado ya su desplazamiento internacional de ida . Para justificar el gasto en dicho particular, es preciso, a nuestro juicio, identificar los pasajeros que, encontrándose en estas circunstancias , con aportación del billete o localizador justificativo de la tenencia de billete cerrado con AIR MADRID hasta el 21 del referido mes y año para su regreso a España, fueron transportados en vuelos de retorno, si se hizo por acople o flete y el coste de cada una de las plazas de acople contratadas, así como nº de vuelo, Compañía, fecha del vuelo y punto de salida y destino;

2) Pasajeros en situación de urgente necesidad o que sea necesario atender para la adecuada utilización y gestión de los aeropuertos . La reclamación de este gasto, en nuestra opinión, obliga a identificar qué situaciones de urgente necesidad fueron las valoradas, a qué pasajeros (con su identificación) afectaba, y el título de transporte que le acreditaba como pasajero de AIR MADRID. Igualmente y, respecto del segundo motivo (mucho más dudoso, pues la posibilidad de disturbios por parte de los afectados no puede erigirse, por obvias razones, en motivo justificativo para obtener un trato preferente, contando el Poder Público con instrumentos sobrados para evitar actuaciones coactivas y perturbadoras para la adecuada utilización y gestión de los aeropuertos), debería haberse explicitado los supuestos fácticos que fueron subsumidos en dicho concepto jurídico indeterminado, con identificación individualizada de los pasajeros beneficiados y el título de transporte acreditativo de su condición de pasajero de AIR MADRID y, lógicamente en ambos casos, si el traslado se hizo por acople o flete e importe de cada una de las plazas contratadas en el primer caso, fecha y vuelo en el que fueron transportados, con puntos de origen y destino.

3) Otros pasajeros con reserva confirmada en AIR MADRID de vuelos entre España y los países latinoamericanos o entre España y Rumanía, siempre que soliciten realizar su transporte antes de las 24 horas del día 21 de diciembre y lo soliciten a través de la Central Telefónica establecida por la DGAC , lo que exige justificación documental de tales extremos, además de la forma, coste, fecha y aeronave utilizada en el traslado, con determinación del punto de origen y destino del vuelo.

Nada de esto ha quedado justificado, algo esencial -y de obligada y no difícil acreditación- cuando la ejecución subsidiaria había quedado delimitada a esos tres únicos supuestos, únicos por los que podría ser reclamado el gasto a AIR MADRID.

La situación de emergencia declarada por la Excma. Sra. Ministra, que, como ya se dijo más arriba, no podemos analizar, excepciona, ciertamente, la contratación por los canales legalmente establecidos, pero ello no implica, ni autoriza -máxime cuando los gastos se realizan a cargo de un tercero a quien se le van a reclamar- que esa contratación directa y esos acuerdos verbales adoptados con las Cías. que iban a verificar los transportes no fueran documentados mínimamente, extremo difícilmente justificable con la declaración de emergencia, tal como consta en el documento nº 8 de los aportados con la demanda, pues con ello se imposibilita, o cuando menos, se dificulta la comprobación de la existencia y razonabilidad del gasto por quien es el destinatario de la liquidación y cuyo pago se reclama, y, desde luego, el control jurisdiccional aquí solicitado.Tampoco puede admitirse, como así se recoge en el Informe de SENASA, aportado con la contestación de la demanda, que ni el Ministerio de Fomento ni SENASA controlaran la verificación que, con carácter previo, debían realizar las Compañías (interesadas en realizar el mayor número de traslados en razón de que ello suponía un evidente aumento de sus ingresos) que colaboraron para el traslado (ya por acople, ya mediante fletes), ni tampoco puede justificarse, tal como consta en dicho Informe, que en los casos de pasajeros que se personaron en forma masiva en los aeropuertos, y a fin de garantizar el correcto funcionamiento de los mismos, se excepcionase la exigencia de la previa reserva en el "Call Center", lo que supone una absoluta dejación de funciones públicas para garantizar el correcto funcionamiento de los aeropuertos, cediendo inexplicablemente a la presión de quienes, habiéndose visto negativamente afectados por una mercantil, no se ajustaban a las condiciones que, en su beneficio, había establecido la Resolución de la DGAC y de la Excma. Sra. Ministra de 15 de diciembre de 2006, permitiendo su traslado sin acreditar su condición de pasajero afectado por AIR MADRID, ni la concurrencia de alguna de las tres condiciones establecidas en la tan citada Resolución de 15 de diciembre de 2006 a las que quedaba limitada la ejecución subsidiaria en ella acordada.

De todo ello, esta Sala y Sección saca la impresión de que el operativo desplegado fue fruto de una excesiva improvisación y de un considerable descontrol por parte de la Administración, control que le incumbía ejercer escrupulosamente en la medida que, ante el incumplimiento de la actora y el elevado número de afectados, había asumido la ejecución subsidiaria de las obligaciones de AIR MADRID, sin que pueda olvidarse que, al menos, desde mayo de 2006 había seguido una política de tolerancia con la Compañía ante las sucesivas discrepancias detectadas y el incumplimiento sistemático de los plazos de subsanación que se les fue otorgando, debiendo desde dichas fechas ir preparando el operativo en el que previsiblemente se iba a desembocar.

Por ello, al prescindir la liquidación presentada de la acreditación de que los traslados efectuados fueron única y exclusivamente los contemplados en la Resolución de 15 de diciembre de 2006, incluyendo facturas, como advierte la actora, que en modo alguno, por su genericidad y sin ir acompañada de un Anexo detallado de los trabajos realizados y facturados, sirven de soporte probatorio de la realización de las actuaciones facturadas (en algunos casos se adjuntan listados ininteligibles en los que se recogen partidas indiscriminadas de parking, comidas, traslado en taxi, viaje a Sevilla -¿por qué, por quién?- etc......), deficiencias inconcebibles, sin que las certificaciones emitidas por una Vocal Asesora de la DGAC en la que manifiesta la conformidad de la factura con los trabajos realizados, tenga virtualidad alguna a efectos probatorios.

Valorada exhaustivamente y en su conjunto la documentación obrante en el expediente, en autos, la documental aportada por las partes, el Informe Pericial y su complemento -con las explicaciones realizadas en la comparecencia de ratificación judicial de dicho Informe-, las alegaciones de las partes en sus escritos forenses, entendemos que la liquidación, como acabamos de decir, no acredita que los cuantiosos gastos públicos -siempre limitados y escasos- comprometidos hayan sido invertidos única y exclusivamente en los traslados amparados por la ejecución subsidiaria acordada en la tan repetida Resolución de 15 de diciembre de 2008 (acreditación esencial, sin la cual no cabe girar liquidación de clase alguna). No sólo no constan tan esenciales pruebas, sino que expresamente se ha reconocido que la Administración ha omitido todo control, dejándolo en manos de las Cías., con las que verbalmente había pactado los traslados y a las que, por lo más arriba dicho, les movía intereses comerciales para una mayor facturación, inconciliables con un riguroso control de la concurrencia de las circunstancias a las que se subordinaba la ejecución subsidiaria.

A mayor abundamiento ha quedado constatado en el complemento del Informe Pericial aportado por la actora -no desvirtuado de contrario- que se han incluido en la Liquidación 1.781 pasajeros duplicados, 1.271 pasajeros no han sido identificados como pasajeros de AIR MADRID, datos comprobados por el Perito en examen individualizado del contenido del expediente y de la base de datos externa APD, en la que se recogen los pasajeros de la actora.

Todo ello nos lleva a la estimación del recurso en razón de que la liquidación efectuada no prueba los aspectos esenciales justificativos del gasto realizado en concepto de ejecución subsidiaria, imprescindibles para reclamar de AIR MADRID su abono y esa falta de acreditación, sólo imputable a la Administración, a quien incumbía la carga de la prueba, eximen a la actora de la obligación de abonar el importe de la presente liquidación." (fundamentos de derecho primero y segundo)

El recurso se articula mediante tres motivos. El primero de ellos se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y en él se alega la insuficiencia de la motivación en relación con la anulación de determinadas partidas de gastos. El segundo motivo, acogido al apartado 1.d) del citado precepto procesal, se funda en la supuesta infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 98 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1002, de 26 de noviembre), por hacer recaer la carga de la prueba en la Administración. En el tercer motivo se aduce la infracción de los artículos 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , por no detallar la valoración de la prueba en relación con los documentos probatorios.

Sobre los motivos primero y tercero, en relación con la motivación sobre la valoración de la prueba.

Por razones de sistemática vamos a examinar conjuntamente las quejas formuladas en los motivos primero y tercero, por tener ambas un mismo fundamento. En efecto, pese a estar basadas la primera en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional y la segunda en el apartado 1.d) de dicho precepto, ambas se basan en que la Sentencia no habría razonado ni justificado sobre las pruebas de forma suficiente, puesto que, según la Administración recurrente, descalifica globalmente la liquidación efectuada por la Administración sin distinguir entre las distintas partidas de gastos. Así, no se ha pronunciado específicamente y ha rechazado de manera global partidas que sí eran a la postre admitidas por la compañía aérea recurrente.

Tiene razón la Administración y es preciso estimar la queja. En efecto, es verdad que la calificación que hace la Sala de instancia de la liquidación de gastos es indebidamente genérica, cuando ambas partes habían descendido en sus respectivas alegaciones e informes técnicos a la impugnación y defensa, respectivamente, de partidas concretas de los gastos de ejecución subsidiaria. Así, y en lo que ahora importa, la compañía aérea recurrente objetaba de manera global la liquidación efectuada por la Administración, tanto por no acreditar que los gastos en ella incluidos se correspondiesen con la ejecución subsidiaria como por la falta de justificación efectiva del pago de las cantidades recogidas en diversas facturas. Sin embargo, aun con matices y en forma subsidiaria y si nos atenemos al escrito de conclusiones, no dejaba de admitir parte de los gastos reclamados por la Administración. Pues bien, la Sala de instancia debía haber admitido tales partidas salvo que hubiera razonado de manera específica que las mismas, aun aceptadas en forma subsidiaria por la parte demandante, habían de ser rechazadas. En consecuencia, deben estimarse los motivos primero y tercero y casar la Sentencia recurrida, sin que resulte ya necesario el examen del segundo motivo.

En relación ya con la demanda contencioso-administrativa de instancia, esta Sala coincide con los razonamientos y valoración de la Sentencia recurrida respecto a la defectuosa acreditación de los gastos por parte de la Administración. No es posible, en cambio, admitir las afirmaciones de la recurrente en relación con el incumplimiento de la Administración de la normativa de contratación pública y de la falta de acreditación del intento de efectuar la ejecución subsidiaria con un coste razonable, habida cuenta de la urgencia y difíciles circunstancias en que la Administración tuvo que proceder a dicha ejecución y a documentar los gastos en que incurría. Por ello y por las razones expresadas más arriba no es posible estimar la demanda en su integridad, debiendo rechazarse en lo que respecta a aquellas partidas de gastos que la compañía recurrente reconoce, aunque sea en forma parcial y subsidiaria.

Así pues, por las razones expuestas por la Sala de instancia en relación con el conjunto de gastos, hemos de estimar parcialmente la demanda de Air Madrid, pero rechazando la impugnación de aquéllas partidas que la propia compañía admite en los términos en que expone en las conclusiones del recurso contencioso administrativo, que deberán ser abonadas a la Administración. Las cantidades exactas a abonar deberán ser calculadas en ejecución de sentencia en aplicación de los criterios expuestos por la entidad recurrente en el apartado 11 de las conclusiones del recurso contencioso administrativo. Quiere esto decir que la liquidación habrá de ser minorada en las cantidades no excluidas por la entidad recurrente en el referido apartado de sus conclusiones. En los casos en los que se formula una doble opción, habría de excluirse del total de la liquidación la cantidad menor, esto es, ha de admitirse como debido el mayor reconocimiento de gastos de entre las diversas posibilidades formuladas por la parte recurrente.

Así pues, la estimación parcial del recurso supone la reducción de la liquidación en los indicados de forma subsidiaria por Air Madrid en su escrito de conclusiones.

Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, procede estimar el recurso de casación y casar y anular la Sentencia recurrida. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Air Madrid, reconociendo el derecho a que se minore la liquidación practicada por la Administración en los términos indicados en el anterior fundamento de derecho.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen las costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,