STSJ Comunidad de Madrid 643/2013, 2 de Julio de 2013
| Ponente | JOSE IGNACIO ZARZALEJOS BURGUILLO |
| ECLI | ES:TSJM:2013:7072 |
| Número de Recurso | 208/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 643/2013 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2011/0170766
Procedimiento Ordinario 208/2011
Demandante: 3 CIRCLES MEDIA BV
PROCURADOR D./Dña. GLORIA DE ORO-PULIDO SANZ
Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
S E N T E N C I A 643
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados:
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
__________________________________
En la villa de Madrid, a dos de julio de dos mil trece.
VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 208/2011, interpuesto por la Procuradora Dª Gloria de Oro- Pulido Sanz, en representación de la entidad 3 CIRCLES MEDIA, B.V., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2010, que desestimó la reclamación nº 28/02206/08 deducida contra el acuerdo que había desestimado el recurso de reposición planteado contra liquidación practicada por el concepto tributario de rifas; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la liquidación recurrida.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se dio cumplimiento al trámite de conclusiones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 2 de julio de 2013, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2010, que desestimó la reclamación deducida por la entidad actora contra el acuerdo de la Agencia Tributaria de fecha 26 de septiembre de 2007, que había desestimado el recurso de reposición planteado contra liquidación nº A2885307156001182, practicada por el concepto tributario de rifas y por importe de 89.280#51 #.
Los hechos relevantes para el análisis del presente recurso, acreditados documentalmente, son los siguientes:
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- La entidad actora solicitó autorización a Loterías y Apuestas del Estado para la celebración de un concurso televisivo diario denominado "Juego TV", bajo la modalidad de combinación aleatoria, durante el periodo comprendido entre el 9 de julio y el 8 de septiembre de 2006.
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- Esa solicitud fue denegada por Loterías y Apuestas del Estado mediante resolución en la que se hacía constar que el concurso no cumplía los requisitos necesarios para ser considerado "combinación aleatoria", si bien cumplía los requisitos para considerarse "rifa".
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- No obstante la denegación, puesto que el concurso se había realizado de hecho, Loterías y Apuestas del Estado comunicó esa circunstancia a la Agencia Tributaria a los efectos previstos en el art. 40.1 del Texto Refundido de Tasas Fiscales, aprobado por Decreto 3059/1966.
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- Ante ello, la Agencia Tributaria requirió a la actora para que certificase los ingresos obtenidos, practicando posteriormente la oportuna liquidación, que fue confirmada en vía de reposición y, más tarde, por la resolución del TEAR de Madrid aquí recurrida.
La entidad actora solicita en la demanda la anulación de la liquidación impugnada alegando, en síntesis, como hechos, que en el periodo antes señalado llevó a cabo el concurso televisivo diario denominado "Juego TV", producido y realizado desde Holanda, en el que se podía participar en directo entrando en una página web de forma gratuita y, de manera adicional, realizando llamadas telefónicas, habiendo solicitado autorización previa para su celebración a Loterías y Apuestas del Estado por la modalidad "combinaciones aleatorias", si bien dicho organismo denegó tal autorización por no cumplirse los requisitos necesarios de dicha modalidad ni tampoco los de "rifa", pese a lo cual la Agencia Tributaria giró liquidación en concepto de tasa sobre "rifas".
Alega la actora en los fundamentos jurídicos de la demanda, en apoyo de su pretensión anulatoria, la insuficiente motivación de la resolución del TEAR por dejar sin resolver la mayor parte de la problemática planteada, llegando a transcribir de forma errónea el art. 38.1.a) del Decreto 3059/1966, en su redacción vigente dada por la Ley 53/2002.
En segundo lugar, aduce la insuficiente motivación de la liquidación practicada por la AEAT, porque indica que se ha producido el hecho imponible de una rifa basándose única y exclusivamente en la referencia a "los datos que constan en el expediente" y la consideración genérica de que "se ha desarrollado una actividad bajo la modalidad de Combinación Aleatoria Rifa", sin detallar las pautas concretas conforme a las cuales debe considerarse que se ha realizado el hecho imponible de una rifa, lo que genera indefensión ya que Loterías y Apuestas del Estado no autorizó la actividad como Combinación Aleatoria por entender que carecía del requisito de gratuidad en la participación y tampoco había autorizado la actividad como rifa por no ajustarse a lo preceptuado en la Orden del Ministerio de Hacienda de 22 de marzo de 1960.
Invoca la recurrente la competencia exclusiva de Loterías y Apuestas del Estado para autorizar el concurso y, consecuentemente, para la determinación del hecho imponible tributable en la tasa que lo grava, citando a tal fin el art. 5 del Real Decreto 2069/1999 por el que se aprueba el Estatuto de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado, de modo que la AEAT ha cometido un exceso competencial.
Agrega que el concurso objeto de la tasa no debe considerarse una rifa, de acuerdo con el Decreto 3059/1966 y con la Orden de 22 de marzo de 1960, que establece como requisito indispensable de toda rifa que los premios no podrán consistir en valores, metálico o signo que lo represente, y en este caso fueron entregados premios en metálico. Además, la participación no requiere el abono de cantidad económica alguna, no existiendo boletos con precio, siendo gratuita la participación a través de la página web facilitada al efecto, no existiendo tampoco contraprestación económica por la mera posibilidad de participar a través de una llamada de teléfono al número 905, método subsidiario que no puede confundirse con la finalidad principal del concurso ni puede asimilarse a la compra de boletos. Por último, el concurso se emitió con periodicidad diaria, lo que no permite la normativa que regula las rifas.
Considera la recurrente que se cumplen los requisitos de la configuración de las combinaciones aleatorias: fin publicitario y gratuidad en la participación, aunque el órgano competente de la Administración determinó que no podía autorizarse el concurso bajo tal regulación.
Y concluye la demanda afirmando que no siendo el concurso ni "rifa" ni "combinación aleatoria", la actividad no está sujeta al hecho imponible de la Tasa sobre Rifas, Tómbolas, Apuestas y Combinaciones Aleatorias, por lo que no queda sometida a ningún tipo de tributación o imposición directa, al no existir un régimen fiscal aplicable sobre estos servicios de juego por sistemas interactivos.
El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la parte actora argumentando que la liquidación recurrida incluye una motivación precisa y suficiente para que la actora pudiese combatir los fundamentos de la decisión, añadiendo que la Agencia Tributaria es competente para dictar dicha liquidación y, además, que es ejecutiva la resolución de la entidad Loterías y Apuestas del Estado que calificó como "rifa" la actividad desarrollada por la demandante sin autorización.
Ratifica también el Abogado del Estado los argumentos que contiene la resolución del TEAR de Madrid, en la que se expresa que tienen naturaleza de rifas los concursos en los que por un precio determinado -en general el coste de la comunicación-, se ofrecen premios tanto en metálico como en especie, por lo que se debe conceptuar como rifa toda modalidad de juego susceptible de ser realizado por cualquier medio (manual, técnico, telemático o interactivo) que consista en sortear una cosa, incluso una cantidad de dinero, entre varias personas mediante contraprestación económica, cualquiera que sea la forma en que esta contraprestación se materialice. Y añade, en cuanto a la determinación de la deuda tributaria, que en esta clase de sorteos debe distinguirse el negocio principal del accesorio; el primero está constituido por la participación en la rifa y su contraprestación es la tarificación adicional del coste de las llamadas telefónicas o de los mensajes SMS, mientras que el segundo es el simple servicio telefónico o de mensajería cuya contraprestación es la tarifa ordinaria, siendo distinta la causa jurídica de cada uno de ellos, y sólo el importe total del primero de los negocios constituye la base imponible de la tasa sobre rifas en los...
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