STSJ Comunidad de Madrid 411/2013, 7 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 411/2013 |
| Fecha | 07 Mayo 2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2010/0152081
Procedimiento Ordinario 497/2010
Demandante: FOTOVOLTAICAS DASOLAR, S.L.
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Rec.nº 497/2010
Ponente : Sra . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
S E N T E N C I A NUM. 411
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña .TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil trece.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo nº 497/2010 promovido por el Procurador Sr. Gamarra Megías, en nombre y representación de FOTOVOLTAICAS DASOLARS.L, en su propio nombre y representación, contra la desestimación presunta del recurso de alzada, posteriormente resuelto expresamente mediante Resolución del Secretario de Estado de 15 de Diciembre de 2011, interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 30 de Junio de 2009 por la Dirección General de Política Energética y Minas; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda, y, en consecuencia:
Anule la resolución notificada el 15 de Julio de 2009 por la que se acuerda no inscribir en el Registro de Preasignación de retribución, para la tercera convocatoria de 2009, para la tercera convocatoria de 2009, la instalación de la actora.
Declare el derecho de la actora a ser incluida en la convocatoria de 2009 ( y a percibir la tarifa correspondiente a dicha convocatoria) de no haberse tenido en cuenta la fecha del aval, en su defecto, de haberse tenido en cuenta la fecha del aval constituido en cumplimiento del Convenio de la Mesa de Evacuación referido en los Antecedentes del escrito.
En todo caso, declare el derecho de la actora a ser indemnizada por el perjuicio económico sufrido desde la fecha en que debió ser incluida su instalación en el Registro de Preasignación de retribución hasta el momento del reconocimiento efectivo de su derecho.
El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .
Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el 6 de Mayo de 2013.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación .
Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por la recurrente contra el acto administrativo identificado en la Resolución, confirmada en alzada por silencio administrativo, de 30 de Junio de 2009 dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas en el expedientes de solicitud FTV001111-2008-E para la entidad Fotovoltaicas Dasolar de 5.000 Kw de potencia, y a tenor de la Resolución de 20 de Mayo de 2009 de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se publicó el listado provisional de ordenación de solicitudes de la tercera convocatoria del procedimiento de preasignación de retribución, tras haber cumplimentado el trámite de audiencia, cumplidos los plazos legales para subsanación de solicitudes, los cupos de potencia y los criterios de ordenación de las solicitudes a tenor del Capítulo II y el Anexo II del R.D. 1578/08 en cuyo punto 3º la ordenación cronológica de las solicitudes correspondientes a la convocatoria del tercer trimestre de 2009 dentro de cada tipo y subtipo previstos en el artículo 3 se realizaría, atendiendo a varias fechas de diversas concesiones y entre ellas a "...la del resguardo de constitución del aval", acordó no inscribir en el Registro de Preasignación de retribución la instalación con número de expediente FTV-001111-2008-E denominado Planta Solar Fotovoltaica 5 MW " La Cañada" cuyo titular es Fotovoltaicas Dasolar S.L y de 5000 KW de potencia al tener un número de ordenación cronológica que no le permite estar dentro del cupo previsto para su tipología la convocatoria del tercer trimestre de 2009".
Los hechos que es preciso tener en consideración para realizar una adecuada valoración jurídica son los siguientes :
-En fecha 29 de Octubre de 2007 la Dirección General de Industria, Energía y Minas dictó Resolución sobre autorización administrativa y aprobación del proyecto de ejecución de la instalación de producción de energía eléctrica en régimen especial solar fotovoltaica referencia 2703/331, con ubicación en determinadas parcelas del Polígono 2 en La Gineta y 5.000 KW de potencia y en fecha 9 de Junio de 2008 se autorizó por el Ayuntamiento de La Gineta ( Albacete) la licencia urbanística.
-La titular presentó formulario de solicitud de inscripción en el Registro de Preasignación de Retribución a tenor del Capítulo II del R.D.1578/08 para el proyecto de instalación indicado con resguardo de constitución del aval otorgado el día 17 de Diciembre de 2008, autorización administrativa y licencia de obras dirigiéndose por el Subdirector General la comunicación del listado provisional de ordenación de solicitudes de la primera convocatoria, la resolución correspondiente a la segunda resolviendo no inscribir por el número de ordenación cronológica.
.
-En fecha 30 de Junio de 2009 se dictó la resolución denegando la inscripción respecto del tercer trimestre de 2009 si bien en el punto 3 se establecía que la ordenación cronológica de las solicitudes se realizaría considerando la fecha más reciente entre la de autorización administrativa, la de concesión del punto de acceso y conexión a la red, la de la licencia de obra y la del resguardo de constitución del aval. Lo mismo ocurrió respecto de la inscripción en la convocatoria del cuarto trimestre de 2009, 1ª, 2ª, 3ª 2010.
El objeto del recurso se centra en determinar si la recurrente reunía los requisitos para ser incluida en la inscripción de la 3ª convocatoria de preasignación de retribución por reunir los requisitos necesarios en plazo y acreditarlo así.
La parte actora alega, en esencia, que:
-el registro de preasignación de retribución previsto en la Subsección de la Sección 2ª del Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica artículo 4 es un nuevo Registro independiente y no una mera reorganización del existente y es el eje del funcionamiento del nuevo régimen económico por lo que en este punto el R.D. 1578/08 podría haber excedido la habilitación legal del artículo
21.4 de la Ley del Sector Eléctrico que solo faculta para establecer la organización del Registro no para crear nuevos Registros, además el Ministerio de Industria gestiona en exclusiva dicho Registro y se arroga una competencia que residía en las Comunidades Autónomas.
-El R.D. 1578/08 al generalizar la exigencia del aval y tomar en consideración la fecha de los avales a efectos de ordenación cronológica de las solicitudes utilizar este criterio como criterio comparativo entre instalaciones que, por estar sometidas al R.D. 661/07 constituyeron aval antes de la entrada en vigor del R.D. 1578/08 y las instalaciones anteriores al R.D. 661/07, con arreglo al R.D. 436/04 que no exigía aval, que no debían constituir aval pese a haberlo constituido como es el caso de la recurrente. El criterio de ordenación además es en relación a documentos que expiden las Comunidades que tienen diferentes plazos en los trámites por lo que puede haberse incurrido en nuevas causas de discriminación.
-el criterio de preasignación de retribución es exclusivamente cronológico según establece el artículo 6 del R.D. 1578/08 que generalizó la exigencia de presentación del aval que sólo se exigía en algunos supuestos del R.D. 661/07, pero en el apartado 4 del Anexo II se matiza la norma general diciendo que " a los efectos de la ordenación cronológica de las instalaciones previstas en el artículo 6.3 del R.D. hasta la finalización de la convocatoria del segundo trimestre de 2009 no se tendrá en cuenta la presentación del aval correspondiente sin perjuicio de la obligación de presentación de su resguardo entre la documentación exigida en el apartado 1 de este Anexo".
- Afirma que para otras energías ha utilizado el criterio para ordenación de los proyectos presentados el de la fecha de la autorización administrativa
-se refiere al escrito presentado por un grupo de promotores al Secretario General de Energía el día 24 de Abril de 2009.
-Afirma que este es un procedimiento de concurrencia competitiva
-invoca la nulidad de las resoluciones recurridas por nulidad del R.D. en que se ampara que se impugna indirectamente al vulnerar el artículo 14 de la Constitución y la Ley 54/97 en sus artículo 1.3 y 28.1 porque se hace de peor condición a quienes se regían por una normativa anterior que no exigía la constitución de aval alguno ya que hasta el R.D. 1578/08 convivían las instalaciones amparadas por el RD. 661/04 que no exigía dicho aval salvo en el supuesto de haber convenios de...
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