STSJ Andalucía 362/2013, 21 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 362/2013 |
| Fecha | 21 Marzo 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. EDUARDO HERRERO CASANOVA
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de marzo de dos mil trece.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 108/2012 interpuesto por D. Aurelio, representado por la Procuradora Sra. Sillero Fernández, contra la Sentencia de 5 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número uno de Algeciras dictada en Procedimiento Ordinario num. 1/2008, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE TARIFA .
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 5 de septiembre de 2011 la Iltma. Sra. Magistrada Juez Sustituta del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Algeciras dictó Sentencia en el proceso indicado por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Aurelio contra el Decreto de Alcaldía (num. 4850) de 31 de octubre de 2007 del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Tarifa desestimatorio del recurso de reposición que había deducido frente al Decreto del mismo órgano de 7 de abril de 2005, recaído en expediente num. NUM000 (088), en el que se le ordenaba la demolición, a su costa, de la edificación de 120m2 emplazada en La Peña, Palomino, término municipal de Tarifa.
Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por el expresado demandante, dándose traslado del mismo a la parte contraria con el resultado que consta en autos.
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes argumentos: A) La respuesta del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Tarifa en declaración escrita en fase de prueba demuestra que la regularización de las viviendas sitas en Palomino, como la de autos, es un tema pendiente, y que se está valorando su posible legalización y regularización, circunstancia que debe evitar un pronunciamiento judicial ordenando el derribo de algo que puede ser legalizable; habiendo manifestado la nueva Corporación Local a la Asociación de Vecinos Palomino la inclusión en la revisión del PGOU de Tarifa de la regularización de este tipo de situaciones; de modo que la decisión aquí impugnada vulnera los principios de proporcionalidad y menor demolición. B) Incompetencia manifiesta del Alcalde para decretar la orden de demolición -competencia irrenunciable según artículo 12 Ley 30/1992 - pues de acuerdo con el artículo 29.5 del Reglamento de Disciplina Urbanística sólo correspondía a la Alcaldía ordenar la demolición cuando no se hubiera adoptado por el Ayuntamiento en el plazo de un mes, mientras que en nuestro caso el Decreto de Alcaldía se dictó transcurridos siete días después de aportarse por el recurrente el 31 de marzo la información requerida en el expediente de legalización de las obras. C) No se concluyó el trámite de legalización de las obras en los términos previstos en el artículo 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística, precipitándose el Decreto municipal antes de la conclusión de dicho trámite en el que el recurrente estaba planteando diferentes solicitudes y aclaraciones, adoptándose aquél Decreto sin que existiera resolución definitiva en el expediente de legalización en el que se había argumentado que, de no admitirse sus alegaciones, se precisaran las obras que habrían de ser objeto de legalización; añade que se encuentra en tramitación por la Consejería de Obras Públicas el Decreto que permitirá la regularización de las viviendas constituidas de forma irregular en Andalucía. D) Ha quedado acreditado que el recurrente adquirió la cuota indivisa de la finca en la que se encontraba sita la edificación en el momento en que ésta ya estaba ejecutada, ejecución que realizó D. Nicanor contra quien no se ha adoptado resolución como podría haber sido la imputación de infracción urbanística por esa infracción y a quien no se ha dado trámite y audiencia en el expediente objeto de autos para, entre otras circunstancias, conocer y averiguar, por ejemplo, la posibilidad de que haya solicitado licencia de obras, debiendo asimilarse en el caso andaluz la facultar restauradora de la legalidad a las sanciones en las que, dado el carácter rigurosamente personal y subjetivo de orden sancionador, no cabe subrogación alguna respecto de la misma, que debe alcanzar sólo a los responsables de la infracción declarados como tales en el correspondiente procedimiento.
Esta Sala hace suyos los acertados y fundamentados argumentos recogidos en la Sentencia apelada, que se ajustan sin duda a las circunstancias de hecho concurrentes en el caso de autos y a la normativa y jurisprudencia de aplicación, y que no han sido desvirtuados por la parte actora, procediendo por ello la desestimación del recurso de apelación
En efecto, comenzando nuestro análisis por los óbices procedimentales planteados -de preferente valoración pues la apreciación de alguno de ellos haría innecesario entrar a valorar los argumentos impugnatorios de fondo- es clara la competencia de la Alcaldía para adoptar la decisión recurrida.
Con carácter previo, debemos rechazar la alegación del apelante en torno a la aplicabilidad, en los términos planteados, del artículo 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, y en particular de su apartado 5. Y ello teniendo en cuenta que conforme a la Disposición Transitoria Novena de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) ese cuerpo normativo seguirá aplicándose en nuestro ámbito autonómico sólo de forma supletoria y en lo que sea compatible con la LOUA; siendo lo cierto que los artículos 182 y 183 de este cuerpo legal recogen la...
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