SAP Zaragoza 298/2013, 28 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 298/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Zaragoza, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 28 Junio 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00298/2013
R. 132/2013
SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO
Ilmos./a Señores/a:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
D. Antonio Luis Pastor Oliver
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
En la Ciudad de Zaragoza, a veintiocho de junio de dos mil trece.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/ a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1597/2010, de que dimana el presente Rollo de apelación número 132/2013, en el que han sido partes, apelante, la demandante UTE VERTEDERO BAILÍN, representada por el Procurador D. José María Angulo Sainz de Varanda y asistida por el Letrado D. Isidro Fernández-Becerra, y, apelada, la demandada SOCIEDAD ARAGONESA DE GESTIÓN AGROAMBIENTAL, S.L.U., representada por la Procuradora Dª Maria Nieves Omella Gil y asistida por el Letrado D. Juan Jiménez Asensio, con la intervención voluntaria del GOBIERNO DE ARAGÓN, representado y asistido por el Letrado de la Comunidad Autónoma, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Luis Pastor Oliver.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Dos de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2013, cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por la entidad mercantil "Urbaser, s.A., Marcor Ebro, S.A. y Geotecnica y Cimientos, S.A., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de Mayo", con CIF U-99250664, representada por el Procurador de los Tribunales D. José María Angulo Sainz de Varanda, y bajo la dirección letrada de D. Isidro Fernández-Becerra, siendo parte demandada la mercantil Sociedad de Desarrollo Medioambiental de Aragón, S.A.U., con CIF A- 50985076, en la actualidad, Sociedad Aragonesa de Gestión Agroambiental, S.L.U., (SARGA), tras la sucesión procesal; representada por la procuradora de los Tribunales Dª Nieves Omella Gil y asistida por el Letrado D. Juan Jiménez Asensio, con la intervención voluntaria del Gobierno de Aragón, representado y asistido por el Letrado de la Comunidad Autónoma, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora, salvo las ocasionadas al Gobierno de Aragón, dada su intervención voluntaria en el presente procedimiento, que serán a su costa.
Contra dicha resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 19 de abril de 2013, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 25 de junio de 2013, en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
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PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.-
Como consecuencia de un largo proceso judicial derivado de las posibles responsabilidades por vertidos ilegales de diferentes residuos altamente contaminantes, recayó sentencia de la Sala Primera del T.S. de 29-junio-2009, condenando a indemnizar una cuantía cercana a los 5.000.000 de euros.
En este contexto el Gobierno de la Autonomía de Aragón decidió la realización de las obras necesarias para la ejecución de un nuevo vertedero de residuos peligrosos al que se transferirían los que estaban en otro vertedero inseguro y con capacidad para asumir más residuos de aquella índole.
De tal manera que, a través de la sociedad mercantil de la propia Comunidad Autónoma, denominada "Sodemasa", se promovió la contratación de la ejecución del nuevo vertedero. "Sodemasa" era sociedad mercantil de la D.G.A. (Diputación General de Aragón) para la gestión y explotación de actividades económicas relevantes en el medio ambiente.
Como recoge la propia demanda, en los Boletines Oficiales de la Comunidad Europea (DOUE) y en el B.O.E. se procedió a convocar el procedimiento de adjudicación de las obras de la Fase B del vertedero HCH de "Bailín" y ello, según proyecto redactado para "Sodemasa" por la sociedad "Eptisa". Las fechas de publicación de dichos boletines fueron el 28-12-2008 y el 25-3-2009, respectivamente. Concluyendo el plazo para la presentación de ofertas el 30-4-2009.
Dicho proyecto de ejecución constaba de tres fases: Fase 1), ejecución del nuevo vaso de residuos peligrosos; Fase 2) desmantelamiento del vertedero actual y transporte de residuos al nuevo vaso y Fase 3) sellado del nuevo vaso y restauración paisajística.
Entre los licitadores compareció la demandante, "UTE Bailín", compuesta por tres sociedades anónimas dedicadas al tráfico económico de las obras: "Urbaser, S.A.", "Geocisa, S.A." y "Marcor Ebro, S.A.". Ese presupuesto de licitación estaba fijado en 14.958.613 euros (sin IVA). "UTE Bailín" ofreció realizar esas obras por un montante de 11.026.016,16 euros (sin IVA) y, además, con una mejora valorada en 1.639.332,12 euros (con IVA al 16%); así como una ejecución en un plazo de 13 meses y 3 semanas, en vez de los 20 meses recogidos en el proyecto de obra presentado a los licitadores.
La baja media del resto de postores fue de 16,59%, mientras que la de "UTE Bailín" alcanzó el 26,29%, sin contar la mejora.
Por razones económicas y de solvencia profesional y técnica, según la oferta de la demandante, ésta resultó la adjudicataria de la obra pública, firmándose el contrato de obra el 14-julio-2009.
Ya desde las primeros compases de ejecución del contrato la UTE actora detectó y planteó ante la dirección facultativa de la obra que la roca que tenía que excavar para la consecución del nuevo vaso o recipiente del vertedero era de mucha mayor dureza que la que podía deducirse del proyecto que le fue presentado como base para licitar.
Como consecuencia de esa dureza imprevisible, la maquinaria a emplear no era la que aparecía indicada en el proyecto (martillo hidráulico de 900 kgs.), sino que se precisaban otros de mucha mayor potencia y, en su defecto, el permiso para realizar voladuras controladas. Como éstas no se permitieron, el desfase económico por tener que excavar en roca más resistente a la prevista en el proyecto, supone el sobrecoste reclamado en la demanda, según informe emitido por "Intecsa- Inarsa". Acusa, por tanto, al proyecto de "Eptisa" de falta de estudio geotécnico, escasamente 8 páginas, ausencia de ensayos de laboratorio del material a excavar y, por ende, del error provocado a la UTE al presentar su oferta al concurso público de adjudicación de la obra.
Para ello va encargando sucesivos informes a empresas especializadas. En agosto de 2009 el de "IGT, S.L." ("Internacional Geophysical Tecnology, S.L."), en noviembre de 2009 el de "Ensaya, S.A.", en diciembre de 2009 hace otro informe "Geocisa" (miembro de la UTE), en enero de 2010 lo entrega "Orbis Terrarum Projects" y en junio de 2010 el de "Intecsa-Inarsa", que - además- valora el sobrecoste.
En base a ello, la fundamentación jurídica de la parte actora se apoya en la normativa general de las obligaciones y contratos, en la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" y en la jurisprudencia que cita y que permite el "ius variandi" en los contratos de obra.
Se opone a ello la demandada. Según ella el proyecto sí que tiene reiteradas manifestaciones cuantitativas y cualitativas sobre la "dureza" de la roca, suficientes para realizar una oferta adecuada. Además, se trata de un contrato de ejecución de obra a precio alzado ( art. 1593 C.c .), que no permite revisión de éste. Bajo ningún concepto puede alegar error una UTE compuesta por sociedades expertas en esta clase de obras quienes, además, pudieron estudiar y analizar el objeto de su disconformidad (la dureza real de la roca). Por otra parte, el contrato suscrito no permite la "revisión de precios". En todo caso las prescripciones técnicas del proyecto eran meramente informativas, siendo el contratista el responsable de concretar los datos técnicos que considerara pertinentes. Por otro lado, se entiende mal que ante tales dudas y limitaciones documentales ofertara una baja que parece querer cubrir ahora con la reclamación presentada.
Las voladuras se prohibieron por razones obvias: peligro claro de contaminación. Y la maquinaria a emplear es la que el contratista considere conveniente a sus intereses económicos.
Existen errores en la determinación de los precios por parte de "Intecsa-Inarsa", de tal manera que aun siguiendo sus criterios la cuantía quedaría reducida a 1.440.935,37 euros. La Fase 1 está aún sin terminar, por lo que no podría reclamar quien no ha cumplido.
Incumplimientos que han originado retrasos, cuya penalización alcanza la cuantía de 527.250 euros, cuya compensación se pide si se estimara en todo o en parte la demanda.
Se opone a la compensación la parte actora, tanto por razones formales -debería de haber reconvenido- como de fondo.
Habiéndose aceptado la intervención en el procedimiento de la Diputación General de Aragón, en el concepto de voluntaria.
La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda. En primer lugar, porque el contrato no...
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