SAP Valencia 130/2013, 23 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 130/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 9 (civil) |
| Fecha | 23 Abril 2013 |
ROLLO NÚM. 000053/2013
M
SENTENCIA NÚM.:130/2013
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a veintitrés de abril de dos mil trece.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 000053/2013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000370/2011, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE QUART DE POBLET, entre partes, de una, como demandado apelante a BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA ISABEL DOMINGO BOLUDA, y asistido del Letrado don JOSEP GALLEL BOIX y de otra, como demandante apelada a CHAPAS MACER, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don PASCUAL PONS FONT, y asistido de la Letrado doña CRISTINA OLIVER MORENO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE QUART DE POBLET en fecha 29 de octubre de 2012, contiene el siguiente FALLO: "Estimo parcialmente la demanda formulada por CHAPAS MACER, S.L. contra BANCO SANTANDER, S.A. y condeno a ésta a pagar a la actora el 80% de la cantidad de
42.500 # restituyendo al actor las cantidades que se hubieran detraído como consecuencia de la transferencia fraudulenta mas los intereses legales correspondientes..-# más los intereses legales y con prohibición a la demandada de liquidar a la actora intereses y comisiones por la situación de descubierto. Sin expresa condena en costas a la demandada". Procediéndose a dictr auto de aclaración en fecha 16 de noviembre de 2012, el cual contiene la siguiente parte dispositiva:"Estimar la petición formulada por la representación de la demandante Chapas Macer S.L., de aclarar sentencia en fecha 29 de octubre de 2012, dictada en el presente procedimiento, en el sentido de añadir el siguiente fundamento jurídico: "QUINTO.- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC, estimandose parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instncia y las comunes por mitad, sin expresa condena en costas a la demandada
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
El Juzgado de primera Instancia 2 Quart de Poblet dictó sentencia, con fecha 29 de Octubre de 2012, aclarada por auto de 16 de Noviembre siguiente, que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por CHAPAS MACER SL contra BANCO DE SANTANDER SA, entidad a la que condenaba, por una transferencia realizada fraudulentamente -tras averiguación de claves a través de página web interpuesta ( phishing ), que aparecía en el ordenador del demandante- a abonar a aquel el 80% de la suma efectivamente defraudada, más los gastos derivados de dicha transferencia, sin expresa imposición de las costas causadas.
Frente a dicha resolución recurrió en apelación la entidad bancaria, que alegó los siguientes motivos de recurso:
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Errónea valoración de la prueba, ya que, en cuanto al pronunciamiento condenatorio de la sentencia, no se valora adecuadamente que el actor facilitó el código secreto, admitiendo que no era habitual que se solicitase el de firma, y además, incumplió la obligación que le imponen las normas de seguridad de llamar al banco, directamente, antes de facilitar las claves secretas, admitiendo que no era lo usual que se le requeriera aquella. Después de esto se remiten dos mensajes para cambio del teléfono móvil de comunicación, con un código que, si no se introduce, no permite el cambio, y, seguidamente, se comunica la realización del cambio aludido. Que sólo él, en este momento, puede acceder a su teléfono y debió avisar de tales circunstancias. El actor es responsable de su perjuicio, porque, además tardó mucho tiempo -unas siete horas- desde la recepción de los mensajes -a primera hora de la mañana- hasta la primera llamada al banco - a las 15.37 Horas- lo que impidió recuperar la transferencia ya realizada a un banco alemán, en euros, aunque sí bloquear las otras ocho transferencias fraudulentas, ordenadas en dólares. Su llamada no tenía por objeto, siquiera, comunicar tan extrañas circunstancias, y fue la casualidad la que determinó, al solicitar que se le confirmase un ingreso, que fuera informado de la existencia de diversas transferencias internacionales, con lo que la negligencia por su parte es patente, al incumplir la obligación de custodia de las claves previamente facilitadas al mismo. El cliente actuó tarde y en forma negligente y el banco, por el contrario, con la mayor celeridad y en forma ciertamente diligente.
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Que el banco mantiene niveles de seguridad adecuados, en cada momento, y pese a las manifestaciones del Sr. Adrian, relativa a que no se hallaron virus en el ordenador, sin que se precisara a cuál de ellos se refería, no emitió informe pericial alguno, y, sin embargo, los hechos acreditados se oponen a tal conclusión, ya que la introducción de claves se visualiza por el defraudador por la existencia de un "troyano", con lo que el mismo representante de la actora facilitó la llave de acceso a su cuenta. Nos hallamos ante culpa exclusiva del actor negligente, y así la sentencia admite expresamente la existencia de negligencia. En caso de que no se aprecie así, que se modere en mayor medida la responsabilidad de la entidad bancaria, debiendo responder ambas partes al 50%.
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Alega incongruencia extra-petita, porque el fallo de la sentencia contiene la restitución de los gastos de transferencia fraudulenta, lo que no se pedía en la demanda. Además, por esa misma razón, no se concretó y no es una cantidad líquida.
La parte demandante se opuso al recurso, si bien impugnó la sentencia en cuanto las costas, al considerar que debían imponerse al demandado, por su temeridad, pese a la estimación parcial de la demanda, que era el argumento por el que la sentencia impugnada no accedía a su imposición a la parte demandada, ex artículo 394,2 LEC, y por tratarse, en cualquier caso, de estimación sustancial de la demanda.
A ello se opuso la recurrente, argumentando que la estimación de la demanda resulta evidentemente parcial y el pronunciamiento sobre costas resulta correcto.
La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la presente resolución, en que, seguidamente, se incidirá, teniendo en cuenta los motivos del recurso planteado.
En los supuestos de uso de los sistemas de transacción bancaria electrónica, puestos a disposición del usuario de la entidad, para ahorro de medios de aquella, con mayor amplitud de horario para aquel, la responsabilidad, en principio, en aquellos supuestos de disposición fraudulenta plenamente acreditada, debe corresponder a la entidad que ha de garantizar el uso correcto de aquellos instrumentos, salvo que se acredite, con inversión de la carga probatoria, que aquella disposición deriva de acto negligente absolutamente imputable al usuario del servicio.
Tal y como expresa la sentencia de la AP de Madrid, Sección 13ª, de 11 de febrero de 2005 [ EDJ 2005/69542 ], en línea con lo hasta aquí indicado, no cabe aceptar las cláusulas que desplazan el riesgo o, mejor dicho, la responsabilidad por tales actividades, que "incumbe al banco " hacia su cliente que no ha tenido ninguna participación en el daño causado, infringiendo así lo contemplado en la cláusula 14 de la Disposición Adicional primera de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en cuanto impone limitación de los derechos del consumidor.
Y añade dicha resolución :
"En efecto, no es dado imponer al consumidor la renuncia indiscriminada al derecho que le pueda asistir para reclamar, frente a la entidad que le proporciona los medios técnicos necesarios para una mejor o más cómoda prestación de sus servicios, en aquellos supuestos en los que, no mereciendo la consideración de caso fortuito o fuerza mayor así como los efectivamente no imputables a la propia entidad bancaria, le ocasionen daños y/o perjuicios"
En este aspecto, como también destaca la SAP Oviedo sección 1 de 18 de Septiembre del 2012 ( ROJ: SAP O 2427/2012, Recurso: 594/2011 Ponente: AGUSTIN AZPARREN LUCAS) invocando, a su vez, la SAP Albacete, Sección 2ª, de 23 de febrero de 2012 " se establece un sistema de responsabilidad cuasi objetiva de la entidad proveedora del servicio de pago... pues en éste ámbito de la contratación electrónica, el prestador del servicio deberá reembolsar el importe de la sustracción a su cliente con el que tuviera contratado el servicio de pago electrónico en operaciones no autorizadas por éste, presumiéndose la falta de autorización si lo...
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