SAP Madrid 503/2013, 12 de Junio de 2013
| Ponente | FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO |
| ECLI | ES:APM:2013:10400 |
| Número de Recurso | 59/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 503/2013 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00503/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DOCE
RECURSO DE APELACION 59/2012
PROCEDENCIA.- JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE MADRID
AUTOS Nº.- 113/10 -ORDINARIODEMANDANTE/APELADO.- TALLERES Y CRISTALERÍAS AMAR, S.L.
PROCURADOR.- Sr/a DON LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR
DEMANDADO/APELANTE.- GESTIÓN AGESUL, S.L.
PROCURADOR.- Sr/a DOÑA MARÍA TERESA MARCOS MORENO
PONENTE.- Ilmo. Sr. Don Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo
SENTENCIA Nº 503
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
DON Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo
DOÑA ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En MADRID, a doce de junio de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 113/2010, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 12 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 59/2012, en los que aparece como parte apelante GESTION AGESUL S.L. representado por el procurador DOÑA MARIA TERESA MARCOS MORENO, y como apelado TALLERES Y CRISTALERIAS AMAR, S.L. representado por el procurador D. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 3 de junio de 2011 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "1º.- ESTIMO la demanda formulada por la representación de TALLERES Y CRISTALERÍAS AMAR S.L. contra GESTIÓN AGESUL S.L.. 2º.- CONDENO a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 50.361,52 euros. 3º.- CONDENO a la demandada al pago del interés legal de la suma a la que asciende la condena desde la interpelación judicial. 4º.- CONDENO a la demandada al pago de las costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.
Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 22 de mayo del actual.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo .
Se formula demanda en la que la actora indica, en esencia, que fue contratada por la demandada para la realización de trabajos con suministro de materiales en diversas obras en las que era promotora. Con arreglo a lo pactado en los contratos, se realizó la retención del 5% del importe facturado. Pese a haber ejecutado las obras y pese al tiempo transcurrido, dichas retenciones no le han sido devueltas, reclamando por ello el pago de la cantidad de 50.361,52 #.
La parte demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que las obras no se ejecutaron correctamente, habiendo tenido que realizar numerosas reparaciones de incidencias ante la negativa de la demandante a hacerlo. Por otro lado, en las distintas promociones donde se ejecutaron los trabajos contratados, se produjeron reclamaciones del Ayuntamiento con motivo de los desperfectos ocasionados en la urbanización durante la ejecución. Dichas deficiencias se repararon, y dado que los daños en la urbanización se producen por la descarga de los materiales, asignaba un porcentaje de responsabilidad a cada uno de los intervinientes en dichas obras.
La sentencia que se recurre estimó la demanda.
Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.
Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.
El recurrente entiende que, con arreglo a lo pactado en los contratos, únicamente cuando los adquirentes de las viviendas no tuviesen ninguna reclamación pendiente de solventar, procedería la devolución de las cantidades retenidas, lo cual no se ha producido alega igualmente que la actora ha realizado una mala ejecución de sus trabajos, habiendo tenido que ejecutar reparaciones de incidencias ante la negativa de la actora de ejecutarlas, por lo que, entiende la recurrente, está pendiente de realizar las valoraciones finales a fin de establecer en su día las cantidades que corresponde realizar de las retenciones, una vez firmada la recepción definitiva de las obras.
Tal alegación debe ser desestimada.
La cláusula 6.6 de los contratos indica: "la fianza constituida, y en su caso la cantidad que de la misma restase de haberse aplicado parcialmente los conceptos enunciados en el número 6.5, se devolverá al SUBCONTRATISTA de la siguiente forma: el cien por ciento (100%) del total retenido se abonará tras la aceptación por la PROPIEDAD de las obras, a su satisfacción y sin anomalías que afecten a la obra realizada por el SUBCONTRATISTA, así como una vez que éste haya acreditado al PROMOTOR el pago de todas las obligaciones derivadas del presente contrato. Se devolverá a los 180 días de acabar la obra y mediante pagaré aceptado y 90 días fecha entrada en oficinas centrales con vencimiento los días 29 y 30 de cada mes. (Vg. Folio 32).
No consta que existan viviendas pendientes de venta a terceros, lo cual obviamente a la demandada correspondía, ya que, aparte de que tal hecho sustentaría su oposición a la pretensión de la demandante ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es la demandada quien únicamente puede conocer con facilidad qué viviendas se encuentran pendientes de venta, si es que existe alguna ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Tampoco consta que de existir inmuebles pendientes de vender, éstos presenten deficiencias. Incluso, a mayor abundamiento y partiendo de la hipótesis no acreditada de que existiese en viviendas pendientes de vender, debió la demandada determinar qué deficiencias o anomalías cabe imputar a la hoy demandada con respecto a las viviendas aún no entregadas a sus adquirentes, ya que obviamente la cláusula transcrita está prevista para la enajenación más o menos inmediata de las viviendas, sin que quepa entender que el derecho a obtener las retenciones quede supeditado "sine die" a un hecho que en definitiva depende de la demandada, como es la venta de las viviendas a terceros, y por ello, en aplicación del artículo 1128 del Código civil, y dado que se desprende de lo actuado que las obras se desarrollaron fundamentalmente en los años 2007 y 2008, siendo la última factura emitida por la hoy actora de febrero de 2009 (además de la única que se emite en dicho año), realizando la actora el suministro e instalación de carpintería metálica, lo cual obviamente implica una de las últimas actuaciones a realizar sobre las viviendas, e interponiéndose la demanda en diciembre de ese año, en tal lapso debe entenderse que ha transcurrido un tiempo más que prudencial para que se produjese la transmisión de las viviendas a terceros en el tiempo que normalmente cabría prever que se produjese tal enajenación, y caso de no haberse producido -todo lo cual, cabe reiterar, se indica en hipótesis dado que no consta así acreditado-, debería la demandada realizar la correspondiente inspección individualizada de cada elemento no vendido, al objeto de determinar la posible existencia de desperfectos o remates a realizar.
Por otro lado, alude la demandada a un incumplimiento contractual que por sí mismo le autorizaría a retener las cantidades reclamadas, y a la existencia de remates que obstarían a la devolución de las retenciones, precisamente por existir actuaciones sobre la obra para cuya garantía se produjo la retención.
Corresponde a la demandada acreditar los hechos en que sustenta su oposición a la pretensión de la demandante, no sólo por aplicación del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino además por aplicación del artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada su proximidad a los medios de prueba y facilidad para conocer y determinar los hechos que sustentan su oposición a la pretensión del demandante.
En sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2012, en la que se solicitaba por el demandante la devolución de las retenciones practicadas por la demandada, se indicaba:
" Ante todo, debe tenerse en cuenta que la parte demandada alega la defectuosa ejecución de las obras de las que es promotora.
"La actora, al interponer la demanda, había cesado en su cometido en la obra, por ello es a la demandada a la que corresponde la carga de probar que la obra ejecutada es defectuosa, dado que es ella la que tiene conocimiento de su situación, la que puede y debe determinar qué deficiencias se han producido, y en consecuencia quien tiene mayor facilidad y proximidad con las fuentes y medios de prueba, en consecuencia es a tal parte a quien corresponde la carga de acreditar cumplidamente la existencia de los defectos que reclama ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )."
Corresponde, por tanto, a la demandada acreditar que la obra no se ejecutó correctamente, e igualmente que existen reparaciones pendientes a cargo de la actora.
No se desprende de lo actuado que la demandante haya efectuado una defectuosa ejecución de las obras, y...
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