SAP A Coruña 210/2013, 18 de Junio de 2013
| Ponente | MANUEL CONDE NUÑEZ |
| ECLI | ES:APC:2013:1818 |
| Número de Recurso | 512/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 210/2013 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00210/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 512/12
Proc. Origen: Juicio de Tercería de Mejor Derecho núm. 9239/10
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de A Coruña
Deliberación el día: 5 de marzo de 2013
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 210/2013
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NUÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA
En A CORUÑA, a dieciocho de junio de dos mil trece.
En el recurso de apelación civil número 512/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en Juicio de Tercería de Mejor Derecho núm. 9239/10, siendo la cuantía del procedimiento 8.080,61 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Raquel, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pardo de Vera; como APELADO: BNCO CAIXA GENERAL S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández Rodríguez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, con fecha 30 de abril de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda de Tercería de Mejor Derecho formulada por el procurador Sr. Pardo de Vera López, en nombre y representación de DOÑA Raquel contra el BANCO CAIXA GERAL, S.A., representado por la procuradora Sra. Fernández Rodríguez, con imposición de costas a la tercerista. " SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de marzo de 2013, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.
I.- La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de A Coruña, de fecha 30 de abril de 2012, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda de tercería interpuesta por la representación procesal de Doña Raquel contra el Banco Caixa Geral S.A., con imposición de costas a la tercerista.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Primero.- La actora en la presente Tercería fundamenta su mejor derecho en que sus padres, en escritura pública de fecha 13 de enero de 2005 formalizaron un contrato de permuta con Promotora Herculina Conchado S.L., hoy en concurso, sin que al día de la fecha haya recibido los inmuebles acordados. En base a dichos hechos se sigue un procedimiento ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5, cuya demanda rectora ha sido anotada preventivamente en julio sobre la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de A Coruña. La referida finca registral es la que ha sido objeto de permuta y así mismo sobre la que se ha trabado embargo, por la aquí demandada, para satisfacer su crédito frente a Promotora Herculina Conchado.
Por la demandada comparecida se alega, con carácter previo, que la actora carece de legitimación activa al no ostentar un derecho de crédito frente a Promotora Herculina.
La actora, con la demanda entablada, tiene una expectativa de que su derecho sea reconocido judicialmente y al estar la referida demandada en concurso, nos encontraríamos ante los denominados > conforme a la Ley 3/2009, reguladora del Concurso de acreedores. Crédito que la aquí actora ha de comunicar a los administradores concursales dentro del plazo previsto.
Ahora bien, la anotación preventiva de aquella demanda, que tiene por objeto poner en conocimiento de terceros que dicho bien queda sujeto a lo que se resulte del procedimiento entablado no puede oponerse al aquí demandado, toda vez que el embargo trabado es de fecha anterior a la anotación preventiva de la demanda y, por tanto, de mejor derecho -Prior tempore, Potior iure-.
El embargo sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 es de fecha 15 de julio de 2012, y la anotación preventiva de la demanda de 6 de junio de 2010.
A efectos registrales la prioridad viene determinada no por la antigüedad del título en virtud del cual se inscribe sino según la data del asiento de presentación en el Registro y si las mismas fueran coincidentes en el día se atenderá a la hora de presentación.
En el presente caso no se suscita contienda en que el embargo fue trabado y anotado con anterioridad a la demanda presentada por la aquí actora, tal como se reconoce en el hecho segundo de la demanda.
En consecuencia, procede desestimar la demanda al ser preferente el crédito de la demandada, conforme lo previsto en el artículo 44 en relación con el 42, ambos de la Hipotecaria y que remite al artículo 1923 del Código Civil, al encontrarnos ante un embargo anotado en el Registro de la Propiedad en virtud del mandamiento judicial ( art. 1923.4 C.C .) frente a un crédito litigioso de fecha posterior.
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Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, realizando las siguientes alegaciones:
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) La sentencia recurrida resuelve la cuestión entendiendo que el crédito del demandado es preferente al amparo del artículo 1923.4 CC por la fecha de práctica de la anotación registral de su embargo -dada la remisión de los arts. 44 y 42 LH - al ser la anotación registral del derecho de la actora de fecha posterior, amparándose en la referencia del dicho art. 1923.4 CC a los > . Como entendemos que tal razonamiento comporta no solamente una absoluta falta de entendimiento de la cuestión jurídica planteada -que es substantiva y no se resuelve con las reglas adjetivas de la preferencia puramente registral- sino también una absoluta falta de comprensión del significado el precepto invocado -1923.4 CC- según lo interpretan de forma absolutamente unánime, reiterada y uniforme tanto la doctrina cuanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Así se pronuncia la doctrina civilista, en concreto Díaz Picazo en su obra "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial", al decir que la referencia al art. 1923.4º de los créditos posteriores en entiende en el sentido no de créditos anotados o que han producido embargo anotado con posterioridad al del ejecutante sino estrictamente a los créditos nacidos con posterioridad a la anotación registral del ejecutante. Y, en consecuencia con dicha doctrina civilista, se pronuncia de forma reiterada el Tribunal Supremo, como en sentencia de 12 de mayo de 1999 en que dice que "la anotación preventiva del embargo no da al acreedor que la obtiene la preferencia respecto a otros anteriores, ya que, como resultado de una providencia judicial dirigida únicamente a garantizar las consecuencias del juicio, no crea ni declara ningún derecho, función propia de la sentencia, que sería, en su caso, el verdadero título a estos efectos, ni altera la naturaleza de estas obligaciones, ni mucho menos convierte en real o hipotecaria la acción que anteriormente tenía ese carácter, ni produce otros efectos, que los de que el acreedor que la obtenga sea preferido, en cuanto a los bienes anotados, solamente respecto de los acreedores que tengan contra el mismo deudor otro crédito contraído con posterioridad a la anotación". Y en el mismo sentido la STS de 12 de febrero de 2012 .
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) El derecho de crédito de la demandante: acción y legitimación.
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El derecho de crédito (nacido de un contrato de permuta) se constituyó en escritura pública otorgada el día 13 de Enero del año 2005 (en la que se formalizó la permuta expresada), ante el Notario por los padres de la actora, y que otorga, por sí sola, fuerza ejecutiva al crédito de la actora por imperativo del art. 517.2-4º LEC y consistía -y consiste- en el derecho a obtener -y la paralela obligación del deudor de realizar tal prestación- la entrega de cinco inmuebles determinados, parte de un edificio levantado sobre el solar que es la finca registral que ha sido objeto de las anotaciones de ambas partes, cuya fecha de entrega finalizaba en Diciembre del 2009, habiendo cumplido los padres de la actora -en el acto mismo del otorgamiento de dicha escritura- sus obligaciones en virtud de la misma. Es por tanto un derecho de crédito, a la obtención de una prestación de dar cosa determinada -cinco inmuebles determinados-, por ello mismo enteramente líquido, constituido fehacientemente en Enero de 2005, vencido y exigible -como la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de La Coruña de fecha 21 de julio del 2011, dictada en Autos de Juicio Ordinario núm. 1063/2010-V y aportada por esta parte al proceso pone claramente de manifiesto-.
En este sentido, esta parte cumple con todos los requisitos -de forma y fondo- para el ejercicio de la presente acción y la afirmación, que no podemos sino calificar de osada, de la contraparte de que esta parte no posee un auténtico derecho de crédito por cuanto que, dice, éste ha de consistir en el derecho a exigir el pago de una cantidad de dinero líquida y exigible constituye un verdadero sinsentido jurídico.
Así resulta a sensu contrario de lo establecido en el art. 729 LEC, que si distingue entre los créditos dinerarios y los no dinerarios a los efectos da la terceria de mejor derecho en el supuesto específico en que el proceso en el que se promueve sea no una ejecución estrictu sensu -como en la ejecución de la que dimana este incidente de tercería- sino una medida cautelar de embargo preventivo -no de anotación de embargo ejecutivo como en el presente caso-.
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Sobre la invocada, falta de acción,...
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