SAP Alicante 184/2013, 26 de Abril de 2013
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2013:1658 |
| Número de Recurso | 52/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 184/2013 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 52 (C-2) 13
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 515/11
JUZGADO de Marca Comunitaria nº 2 Alicante
SENTENCIA Nº 184/13
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a veintiseis de abril del año dos mil trece.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca Comunitaria e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de marca comunitaria, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Comunitaria con el número 515/11, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil demandante Camper S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª: Amanda Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado D. Jorge Oria Sousa-Montes; y como parte apelada la mercantil demandada Koiwamoda S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer y dirigida por el Letrado D. Oscar Luis Herreros Chico, que ha presentado escrito de oposición.
Por el Juzgado de Marca Comunitaria número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 515/11, se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Amanda Tormo Moratalla, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil Camper S.L. Contra la mercantil Kiowamoda S.L., sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas. Que debo desestimar y desestimo integramente la reconvención interpuesta por Doña Silvia Pastor Berenguer, Procuradora de los Tribunales y de Kowamoda S.L. Contra la mercantil Camper sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas." .
Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 30 de enero de 2013 donde fue formado el Rollo número 52/ C-2/13, en el que se señaló, tras denegarse la celebración de vista oral, para la deliberación, votación y fallo el día 16 de abril de 2013, en el que tuvo lugar. TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
La actora es titular, entre otras, de las siguientes marcas (representaciones extraídas RCDOnline OAMI y web OEPM):
Comunitaria nº 1.265.578
Para la clase 25, zapatos
Descripción de la marca con indicación de colores: La marca está constituida por la forma de un zapato, como se adjunta.
Comunitaria nº 4.469.417
Para la clase 25, calzados y suelas
Descripción de la marca con indicación de colores: marrón oscuro, marrón claro, rojo.
Camper S.L. ha ejercitado al amparo de lo dispuesto en los artículos 9-1 y 14-1 RMC en relación a los artículos 40 y 41-1-a)-d)-c)-d)-f) LM, acciones por infracción de la marcas citadas, que califica de notorias y en particular las acciones de cesación, remoción, destrucción, daños y perjuicios y publicidad frente a la mercantil Kiowamoda S.L. en la consideración de que el zapato que comercializa como modelo 5000 -exhibimos reproducción extraída de la página web www.tuzapateria.es/index.php/tienda/descanso-y-laboral/ senora/5000.html
bajo la marca que es titularidad del administrador de la sociedad, Fleximax, reproduce las marcas indicadas siendo sustanciales sus similitudes en una apreciación global que permite apreciar evidente el riesgo de confusión que debe ser valorado desde la consideración de la notoriedad de las marcas indicadas en tanto hay un aprovechamiento indebido del carácter distintivo de las citadas marcas.
En su oposición, la demandada ha reconvenido e instado la nulidad de las marcas comunitarias por falta de distintividad, mala fe y ejercicio antisocial del derecho.
La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda y la reconvención formulada.
En relación a la demanda -única que nos ocupa dado que sólo el demandante formula recurso de apelación- las razones de desestimación que justifican el fallo de la Sentencia son que la marca comunitaria
4.469.417 sólo confiere un derecho de exclusiva sobre la suela y la 1.265.578 al zapato sin la suela, siendo dos modelos distintos de zapato que son imitación de botas de fútbol por lo que entiende la comparativa se ha de efectuar con abstracción de los elementos comunes a este tipo específico de calzado -forma alargada y deportiva, cordones y suela de goma y horma imitando botas de fútbol-, apreciándose en el resto relevantes diferencias con el modelo 5000 de la demandada, diferencias que confieren a cada modelo su propia distintividad, no solo en el zapato en sí mismo sino también en lo que hace a la suela pues las diferencias entre la marca que representa las suelas -4.469.417- y las del modelo 5000 son particularmente relevantes, abundadas por la ausencia en el modelo de la demandada de la marca Camper, sí presente en la suela registrada, con color diferente y de sección esférica mayor y destacada, con la circunstancia de que la marca Camper posee un gran carácter distintivo lo que constituye un elemento que abunda la diferenciación entre el modelo demandado y la marca registrada titularidad de Camper.
A esta conclusión opone la demandante tres motivos, en primer, infracción del principio jurisprudencial de realizar el análisis entre signos mediante operativa global y de conjunto, en segundo lugar, por error jurídico y de hecho, jurídico al infringir la doctrina jurisprudencial que considera que el riesgo de confusión es mayor cuando más distintiva es la marca, error de hecho al considerar que en la marca 4.469.417 hay marca denominativa Camper, lo que no es cierto, sin que tampoco forme parte de la marca 1.265.578 como resulta de la descripción que se incorpora a la misma "forma de zapato" y, en tercer lugar, por vicio de incongruencia con infracción del artículo 218 LEC en cuanto el aprovechamiento del prestigio y menoscabo de la reputación de las marcas tridimensionales notorias base de la demanda por el modelo 5000 de la demandada no ha sido valorado en la Sentencia, obviándose la notoriedad del signo lo que ha determinado que el análisis comparativo haya sido incompleto.
Antes del análisis de los motivos del recurso de apelación resumidamente expuestos en el fundamento anterior, resolveremos la cuestión planteada por la parte apelada sobre la improcedencia de la admisibilidad del recurso de apelación que constituye, en sede de alzada, motivo de desestimación, basándola en la infracción del artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no citarse los pronunciamientos que se impugnan lo que produce indefensión al apelado.
El motivo se desestima.
Es evidente que el examen de la motivación del recurso en relación a las cuestiones tratadas en la Sentencia y el suplico del motivo, no sólo excluyen toda razón de indefensión, que debe entenderse siempre en un sentido material, sino que evidencian el señalamiento en el recurso de aquellos pronunciamientos a los que se hace crítica en el recurso y que no son otros, porque no los hay en relación a la pretensión de la actora, que aquellos que determinan la desestimación de la demanda, desestimación que es plena y que le motiva, al no claudicar respecto de ninguna de sus pretensiones originales, a solicitar en el suplico la revocación del pronunciamiento desestimatorio y en su virtud, la declaración de la infracción de las marcas con la consiguiente condena, cese, indemnización y publicación promovidos en la demanda.
En cuanto al fondo.
Con tres argumentos previos (nivel de conflicto, distintividad de la marca tridimensional y notoriedad de la marca del demandante), que han de enmarcar la decisión del Tribunal, comenzaremos el examen de las cuestiones que formula el demandante en su recurso de apelación.
En primer lugar, sobre el alcance del conflicto jurídico que resulta del litigio.
No es cierto, como afirma la representación legal de Kiowamoda S.L., que el conflicto que delimita la cuestión debatida sea un conflicto entre marcas comunitarias y diseños.
Ni hay conflicto entre marcas registradas, ni hay conflicto entre marcas y diseños, ni lo hay entre marcas y otros derechos de exclusiva. Lo que se plantea es un conflicto entre signos, entre dos marcas propiamente dichas, las dos comunitarias de la mercantil Camper S.L., y un modelo de zapato o zapatilla que comercializa Kiowamoda S.L. sobre el que no consta que ésta mercantil tenga diseño registrado, no pudiendo pretender -lo que ciertamente no aduce- un derecho por diseño no registrado porque, como es evidente, no se dan las condiciones legales para su protección por esta vía.
Por tanto, el análisis que se ha de efectuar es si el uso en el mercado de dicho modelo -5000- que aparece con la marca Fleximax, infringe las marcas comunitarias tridimensionales de Camper, teniendo en cuenta que la comercialización del zapato de Kiowamoda S.L. constituye un hecho per se calificable, a los efectos del conflicto que nos ocupa, de uso distintivo en el mercado que no requiere expresa voluntad de destinarlo a distinguir el origen empresarial de los productos, bastando...
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ATS, 18 de Marzo de 2014
...fecha 26 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8ª Tribunal de Marca Comunitaria), en el rollo de apelación nº 52/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 515/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Mediante......