SAP Alicante 179/2013, 30 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 179/2013 |
| Fecha | 30 Abril 2013 |
Rollo de apelación nº 31/2013.-Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Benidorm.
Procedimiento Juicio Verbal nº 2.722/2010.- S E N T E N C I A Nº 179/13
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña María Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a treinta de Abril de dos mil trece
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 31/13 los autos de Juicio Verbal nº
2.722/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Arsenio que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Julio Costa Andreu y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Cristina Martínez Gil y siendo apelada la parte demandante DOÑA Azucena representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María del Carmen Baeza Ripoll y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Arturo Galiana Pérez; siendo parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHOS.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio Verbal nº 2.722/10 en fecha 29 de julio de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda instada por Dª Azucena, que comparece representado por la Procuradora Sra. Hernández Hernández, contra D. Arsenio ; y desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por éste, frente a la actora, sobre guarda, custodia y alimentos del hijo menor Indalecio, se determinan las siguientes medidas: 1ª.- La patria potestad sobre el menor será compartida por ambos progenitores. 2ª.- Régimen de guardia y custodia, comunicaciones, visitas y estancias. El progenitor no custodio, el demandado, gozará a su favor de un amplio régimen de visitas y estancias y comunicaciones telefónicas y vía sms y/o correo electrónico, de total amplitud, sin perjuicio de las actividades escolares y extraescolares del menor y su merecido descanso; régimen de visitas, comunicaciones y estancias que se fija, con carácter mínimo, en fines de semanas alternos, puentes, desde las 17:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo los periodos, en primer término, la madre los años impares, y el padre, los pares; estimándose conveniente que se establezca igualmente y a su favor, una pernocta de una noche entre semana, el miércoles cada quince días, es decir, dos veces al mes en aquellas semanas no coincidentes con el fin de semana de estancia a su favor, debiendo recoger el padre al menor en el domicilio materno, tras la salida del colegio, y debiéndolo reintegrar el jueves, a la salida del colegio. 3ª.- Alimentos. Se establece una pensión a favor del menor de Doscientos Cincuenta Euros.- 250.00 euros mensuales. Dicha cantidad se abonará por doce mensualidades dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, y será actualizada anualmente de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Pensión que deberá ser abonada desde su reclamación judicial ( art. 148 del Cc ). Respecto a los gastos extraordinarios tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, debiendo éstos ser acreditados de forma fehaciente por la madre, acreditación que comprenderá tanto su necesidad como en qué consiste el gasto y su importe, y en caso de no ser aceptado resolverá el juzgado. No se hace expreso pronunciamiento sobre costas."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 31/13.
En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 25 de abril de 2013 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.
No es discutido entre las partes que a la relación existente entre las mismas le es de aplicación la norma de Derecho común contenida en el artículo 92 del Código Civil que viene a regular, desde su modificación por la Ley 15/2005, de 8 de julio, la llamada "custodia compartida".
En la demanda formulada en su día por Doña Azucena frente a Don Arsenio se indica que mantuvieron una relación de pareja ya desde su residencia en Argentina, donde nació el hijo menor común Indalecio, en NUM000 de 2002, trasladándose a vivir a España, concretamente en Benidorm, y rompiéndose aquella relación en marzo de 2009, agregando el demandado en su contestación a la demanda que cuando vinieron a España vivieron con sus padres y posteriormente, entre septiembre de 2008 a febrero de 2009 en una vivienda sita en la CALLE000 de Benidorm. Por ello, la primera y evidente conclusión que debemos sacar de estas fechas es que indudablemente el menor ha vivido siempre con la madre, pero lógicamente también con el padre hasta que cesa la convivencia en marzo de 2009; todo el tiempo posterior y hasta la fecha se ha movido en orden a la regularización de la situación de los padres para con el menor, por ello no podemos estar de acuerdo con la demandante cuando afirma que debe otorgarse a las misma la custodia del menor ya que desde siempre ella ha sido la que ha estado a su cuidado.
Añadiremos que el citado demandado ha interesado el otorgamiento de la custodia compartida y que, tras la sentencia de instancia que la otorga a la madre, aquella ha sido la única razón del recurso de apelación.
La atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos, en los que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto de los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados, su arraigo al lugar, en definitiva, la resolución que se adopte debe pretender que el niño resulte afectado de la menor manera posible por la separación o divorcio, sea matrimonial o no.
Como indican las sentencias de esta Sala de fechas 29 de diciembre de 2004, 7 de marzo de 2005, 2 de marzo de 2007, 16 de noviembre de 2011, 24 de octubre de 2012, entre otras, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad -en cuanto a la guarda y custodia de los hijos- que juegue a favor de alguno de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, sin que pueda apriorísticamente afirmarse que alguno de ellos posee mejores condiciones naturales para cuidar de la prole. Pero sí existe una premisa, ésta de naturaleza legal, que consiste en que todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deban ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de éstos (su satisfacción y protección) las que determinen las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos.
La sentencia antes mencionada de 29 de diciembre de 2004 nos dice que el régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño. Su convivencia continuada con sólo uno de ellos provoca que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el que se relaciona esporádicamente; la falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeño. En otras ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del derecho del menor.
La Ley 15/2005, de 8 de julio, implanta el sistema de custodia compartida y su Exposición de Motivos incide en el interés de los hijos ya que se trata de buscar que continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores, por lo que cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección, ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés. Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad.
No obstante, lo que no podemos dudar es que no supone cambio alguno cuando en esta materia de guarda y custodia, bien sea por crisis matrimonial o...
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ATS, 25 de Marzo de 2014
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