STS, 18 de Julio de 2013

El Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la mercantil IBERDROLA, S.A., interpuso ante esta Sala, con fecha 20 de diciembre de 2011, recurso contencioso-administrativo que se registró bajo el número 1/874/2011, contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

En su escrito de demanda, presentado el 4 de julio de 2012, la representación procesal de la mercantil IBERDROLA, S.A. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con el documento que se adjunta, los admita, tenga por formulada demanda en el recurso contencioso-administrativo de referencia y, previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia en los términos solicitados en el Fundamento Jurídico Cuarto de este escrito de demanda.

Por primer Otrosí solicita el recibimiento del proceso a prueba.

Por segundo Otrosí interesa trámite de conclusiones.

Por tercer Otrosí manifiesta que la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo es indeterminada.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 11 de septiembre de 2012, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito y documento que lo acompaña, con su copia, se sirva admitirlos, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

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Por diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2012, se tiene por contestada la demanda por el Abogado del Estado y se acuerda oír al resto de codemandados (OMI-POLO ESPAÑOL [OMIE], E.ON ESPAÑA, S.L.U., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., GAS NATURAL FENOSA, S.A., ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN RÉGIMEN ORDINARIO [APRIE], ELCOGAS, S.A. y ENDESA, S.A.), para que contesten la demanda en el plazo común de veinte días, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - La Procuradora Doña Helena Fernández Castán, en representación de la mercantil ELCOGAS, S.A., en escrito presentado el 18 de septiembre de 2012, manifiesta que « esta parte no va a contestar a la demanda interpuesta de contrario » .

2. - El Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de la mercantil HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., presentó escrito el 11 de octubre de 2012, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito y por devuelto el expediente administrativo, se sirva admitirlo, tenga por evacuado, en tiempo y forma, el trámite de contestación a la demanda conferido y, en su día, previa la tramitación pertinente, dicte Sentencia por la que desestime en su integridad el Recurso Contencioso-Administrativo nº 874/2011 interpuesto por Iberdrola, S.A.

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La Secretaria Judicial dictó Decreto el 22 de octubre de 2012, por el que resuelve tener por caducado el trámite de contestación a la demanda a los codemandados OMI-POLO ESPAÑOL (OMIE), E.ON ESPAÑA, S.L.U., GAS NATURAL FENOSA, S.A., ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN RÉGIMEN ORDINARIO (APRIE) y ENDESA, S.A., y considerar indeterminada la cuantía de este recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de fecha 24 de octubre de 2012 se acordó recibir el proceso a prueba, abriéndose el periodo de proposición por el plazo de quince días y formándose al efecto el correspondiente ramo de prueba.

Practicadas las pruebas propuestas por las partes y admitidas, por diligencia de ordenación de 18 de diciembre de 2012, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba; unir la practicada a los autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas, evacuándose dicho trámite por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia en escrito presentado el 11 de enero de 2013, en el tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con el documento que se adjunta, los admita, tenga por formulada demanda (sic) en el recurso contencioso-administrativo de referencia y, previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia en los términos solicitados en el Fundamento Jurídico Cuarto del escrito de demanda.

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Por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2013, se otorga a las demandadas ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, OMI-POLO ESPAÑOL (OMIE), E.ON ESPAÑA, S.L.U., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., GAS NATURAL FENOSA, S.A., ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN RÉGIMEN ORDINARIO (APRIE), ELCOGAS, S.A. y ENDESA, S.A., el plazo de diez días para que presenten sus conclusiones, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de la mercantil HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., presentó escrito el 28 de enero de 2013, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite de Conclusiones conferido y, en su día, previa la tramitación oportuna, dicte Sentencia conforme a lo interesado en nuestro escrito de contestación a la demanda.

2. - El Abogado del Estado en escrito presentado el día 30 de enero de 2013, tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones.

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Por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2013, se tiene por caducado el trámite de conclusiones a los demandados OMI-POLO ESPAÑOL (OMIE), E.ON ESPAÑA, S.L.U., GAS NATURAL FENOSA, S.A., ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN RÉGIMEN ORDINARIO (APRIE), ELCOGAS, S.A. y ENDESA, S.A., al no haber efectuado alegación alguna en el plazo otorgado.

Por providencia de fecha 14 de febrero de 2013, y, observándose no haberse anunciado la interposición del presente recurso contencioso-administrativo en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con lo acordado por el Pleno de esta Sala por auto de 4 de febrero de 2013 , se acuerda, al tratarse de una disposición de carácter general, proceder a su publicación de oficio, para que sirva de emplazamiento en forma por quince días a todos aquellos interesados en mantener la conformidad a Derecho de la norma impugnada y no hayan sido previamente emplazados por la Administración demandada.

Por providencia de 25 de abril de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 16 de julio de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA, S.A., la pretensión de que se declare la nulidad del artículo 5 y de la disposición transitoria primera de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, respecto del concreto valor del índice de disponibilidad «indj» establecido para las Centrales Hidráulicas (0,237) y de la exigencia de que esta clase de centrales acrediten una disponibilidad media anual equivalente al 90% en las condiciones estipuladas, para que el servicio de disponibilidad se considere cumplido.

Asimismo, se postula que se ordene al Gobierno la aprobación de un índice de disponibilidad y un índice de aplicación de penalizaciones, respecto de las Centrales Hidráulicas, que sea acorde con los criterios metodológicos que han aplicado a las Centrales Térmicas, que tenga en cuenta la disponibilidad real de esta clase de Centrales en el año 2010, y que produzca efectos en la misma fecha en que los ha tenido la Orden ministerial impugnada.

Para una adecuada comprensión del debate procesal, transcribimos el contenido del artículo 5 y de la disposición transitoria primera de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, que establecen lo siguiente:

El artículo 5 de a Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, bajo la rúbrica « Requisitos de cumplimiento del servicio de disponibilidad », prescribe:

Para que el servicio de disponibilidad se considere cumplido, las instalaciones de generación deberán acreditar una potencia media disponible anual equivalente al 90 % de su potencia neta en las horas de los periodos tarifarios 1 y 2, definidos en el apartado 3.3 del anexo II de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de octubre de 2007. En el cálculo anterior no se contabilizarán las indisponibilidades programadas, considerándose como tales las comunicadas y acordadas con el operador del sistema en el ámbito del correspondiente procedimiento de operación, así como las comunicadas al operador del sistema en un plazo no inferior a 20 días naturales antes del inicio de dicha indisponibilidad y siempre que dicha solicitud haya sido considerada como acordada por éste. No podrán tener el carácter de acordadas con el operador del sistema, aquellas indisponibilidades sobre las que no existe ninguna capacidad para modificar su duración, fecha de ejecución o potencia afectada.

El requisito de la potencia media disponible anual en las horas de los periodos tarifarios 1 y 2 se calculará cada mes de forma conjunta con la liquidación mensual de la retribución del servicio. A estos efectos se considerarán en el cómputo el mes a liquidar y los once meses anteriores.

Las indisponibilidades programadas en los periodos tarifarios 1 y 2 no podrán superar en ningún caso el 33 % de las horas de estos periodos .

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La disposición transitoria primera de a Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, bajo la rúbrica « Valores de los índices «a» e «indj» a aplicar en la retribución anual del servicio de disponibilidad », establece:

1. El valor del índice a, definido en el artículo 4.2 de esta orden será de 5.150 €/MW.

2. El valor del índice indj, definido en el artículo 4.2 de esta orden será el siguiente:

- Centrales de carbón: 0,912.

- Centrales de ciclo combinado: 0,913.

- Centrales de fuel-oil: 0,877.

- Centrales hidráulicas de bombeo y embalse: 0,237 .

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La pretensión anulatoria de la disposición transitoria primera de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, se fundamenta, sustancialmente, en el argumento de que la determinación del índice de disponibilidad aplicable a las Centrales Hidráulicas no responde a criterios objetivos, en la medida en que no se explica en el expediente administrativo ni en la Orden la metodología utilizada para realizar los cálculos, ni se corresponde con valores históricos, según se desprende del dictamen pericial aportado a las actuaciones y del informe elaborado por Red Eléctrica de España.

Se aduce la sustancial diferencia entre la disponibilidad establecida para las Centrales Terrestres y para las Centrales Hidráulicas, teniendo en cuenta que siguiendo la misma metodología y utilizando los datos proporcionados por REE se obtendría una disponibilidad media de las Centrales Térmicas en 2010 de 91,1% frente al 27.7% que se establece en la disposición transitoria primera de la Orden impugnada.

Se arguye que la disposición transitoria primera de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, debe declararse ilegal por contravenir el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y tener un carácter discriminatorio, por cuanto se ha acreditado que no consta ningún criterio objetivo que justifique que se haya fijado el valor del índice de disponibilidad para calcular la retribución por disponibilidad de las Centrales Hidráulicas en 0,237, dando un tratamiento diferente al aplicado al resto de Centrales que utilizan otras tecnologías.

La pretensión anulatoria del artículo 5 de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, se fundamenta en que es ilegal la determinación de los niveles de incumplimiento del servicio de disponibilidad que determinan la aplicación de penalizaciones respecto de las Centrales Hidráulicas, en cuanto es inconsistente y discriminatorio, ya que no se corresponde con el índice de disponibilidad aprobado.

Sobre la pretensión anulatoria de la disposición transitoria primera de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, basada en la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del principio de igualdad.

La pretensión anulatoria de la disposición transitoria primera de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, fundamentada, sustancialmente, en la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, no puede ser acogida, pues descartamos que la determinación del valor del índice de disponibilidad aplicable a las Centrales Hidráulicas se haya establecido en contravención del principio de objetividad, por no exponer la metodología utilizada que justifique su fijación en 0,237, en cuanto cabe partir de la regulación de los pagos por capacidad establecida en el artículo 16.1 b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que se configura como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica de carácter complementario o adicional, que puede aplicar el Gobierno o, en su caso, al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, en función de las tecnologías que utilizan las instalaciones y las necesidades de la cobertura del suministro de electricidad, que se encuentra condicionada por la propia evolución del mercado eléctrico.

En efecto, cabe significar que la revisión de los valores de los índices a aplicar en la retribución anual del servicio de disponibilidad, a que se refiere la disposición transitoria primera de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, se justifica por la modificación de las necesidades de capacidad del sistema eléctrico, en una conyuntura de inestabilidad de la demanda de energía eléctrica, derivada del impacto de la crisis económica en el mercado eléctrico español, que ha producido una reducción del funcionamiento de determinadas centrales e instalaciones de régimen ordinario y de régimen especial, y por la obligación de respetar los compromisos adquiridos de fomentar las energías renovables con el objeto de incrementar su participación en la producción de energía eléctrica, que determina que deban analizarse los incentivos a la inversión que debe destinarse a garantizar la disponibilidad en un horizonte temporal de medio y largo plazo.

Al respecto, cabe referir que, en el preámbulo de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, se exponen los motivos que justifican la revisión de los valores de los índices a aplicar en la retribución anual del servicio de disponibilidad, en los siguientes términos:

[...] Bajo el concepto de pagos por capacidad, en dicha norma se incluyen dos tipos de servicio: el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo y el servicio de disponibilidad a medio plazo. El primero de estos conceptos se encuentra desarrollado mientras que el segundo no está actualmente en aplicación.

El servicio de disponibilidad a medio plazo estará destinado a promover la disponibilidad en un horizonte temporal igual o inferior al año de las instalaciones que a falta de pagos por este concepto pudieran no estar disponibles para fomentar y mantener las condiciones necesarias que sustentan la garantía de suministro en el corto y medio plazo. Este servicio será gestionado por el operador del sistema con criterios de transparencia y eficiencia.

En la actualidad, la inelasticidad de la demanda y el mallado imperfecto de la red hacen que el precio de la energía sea una señal insuficiente para garantizar la cobertura del suministro de la electricidad. Por tanto, el carácter de bien público de la disponibilidad de la potencia hace que aquellas centrales de generación que son importantes para el sistema por su capacidad para adaptarse a las necesidades de demanda, dadas las restricciones existentes en capacidad de interconexión, y su capacidad para resolver la creciente producción de energía no gestionable, sean objeto de una retribución regulada.

El diseño de mercado efectuado en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, hace que adquiera especial relevancia asegurar la disponibilidad de toda la generación. Hay que tener en cuenta por una parte que los efectos de la crisis económica mundial en el sector energético español, se han traducido en una importante ruptura en la senda evolutiva de la demanda. Por otra parte, hay que considerar el compromiso adquirido por el Gobierno español para producir el 20 % de la energía primaria a partir de fuentes de energía renovable en 2020, que implica que la producción renovable en el sector eléctrico debe continuar aumentando su participación en la producción de energía eléctrica a tasas significativas, con los consiguientes beneficios de largo plazo que implica esta apuesta tecnológica.

Estos dos factores han tenido un impacto significativo en los ingresos que reciben las centrales del régimen ordinario que se encargan de asegurar el equilibrio entre la oferta y la demanda en el medio y largo plazo, lo que pone en riesgo la disponibilidad de algunas tecnologías para cubrir las puntas del sistema y se desincentiva la inversión en nueva capacidad que, en el largo plazo, será necesaria para reemplazar a las centrales existentes y, por tanto, garantizar el suministro de la demanda.

A esto hay que añadir que se ha producido una reducción significativa en las horas de funcionamiento de algunas tecnologías que no ha podido compensarse con una mayor producción destinada a otros mercados por la reducida capacidad de interconexión con los principales sistemas europeos.

Por todo ello en la presente orden se hace necesario definir el servicio de disponibilidad a medio plazo que estará destinado a promover la disponibilidad en un horizonte temporal anual de estas instalaciones, evitando que su retirada en el mercado lleve, en último término, a que pudieran no estar disponibles. Por tanto, se fija un pago para las centrales que son objeto de la prestación del servicio para asegurar su disponibilidad. De esta forma existe el incentivo económico para que estas centrales estén operativas y garanticen el suministro eléctrico. Los pagos por disponibilidad se configuran en función de la potencia neta instalada de la central, así como de un índice de disponibilidad.

En la presente orden se establecen los valores del servicio de disponibilidad para el periodo de un año a contar desde el día 15 del mes siguiente a su entrada en vigor .

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Cabe, asimismo, referir que no compartimos la tesis argumental que desarrolla el Letrado de la mercantil recurrente, de que no existe ningún criterio objetivo que justifique que no se haya fijado el valor del índice de disponibilidad aplicable a las Centrales Hidráulicas, pues, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, el valor establecido de 0,237 se corresponde con el valor histórico mínimo de las reservas hidráulicas del mes de octubre de 1995, según se refleja en el Informe del Sector Eléctrico realizado por Red Eléctrica de España, que es la cantidad que la tecnología hidráulica no ha dispuesto y es factible emplear en caso de necesidad para cubrir la demanda de energía eléctrica en periodos punta.

Por ello, rechazamos que se haya vulnerado el principio de transparencia, que constituye un principio general rector de la actuación y el funcionamiento de la Administración, consagrado en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto los agentes económicos han podido conocer las razones de la decisión ministerial adoptada respecto de la determinación de los valores de los índices de disponibilidad a aplicar en la retribución anual.

La pretensión anulatoria de la disposición transitoria primera de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, sustentada en la vulneración del principio de igualdad ante la ley, no puede prosperar, pues no apreciamos que la determinación del valor del índice de disponibilidad aplicable a las Centrales Hidráulicas tenga un carácter discriminatorio, en relación con el fijado para las Centrales Térmicas, en la medida en que consideramos que las específicas características de las instalaciones hidráulicas y térmicas, desde la perspectiva de garantizar la disponibilidad del sistema eléctrico, determina un trato diferenciado del régimen retributivo de carácter complementario de los pagos por capacidad.

Al respecto, cabe recordar que, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia de 2 de noviembre de 2004 , la vulneración del principio de igualdad requiere la concurrencia de los siguientes principios:

« [...] Conviene recordar que, según reiterada doctrina de este Tribunal, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, pues no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello. El principio de igualdad exige, así, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. En suma, lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 39/2002, de 14 de febrero [RTC 2002, 39], FF. 4 y 5; 103/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 103], F. 4 ; y 104/2004, de 28 de junio [RTC 2004, 104], F. 4).

Lo propio del juicio de igualdad, ha dicho este Tribunal, es «su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas» ( STC 181/2000, de 29 de junio [RTC 2000, 181], F. 10) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar «elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable» ( STC 39/2002, de 14 de febrero [RTC 2002, 39], F. 4) .».

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011 (RCA 623/2009 ), ya rechazamos que las determinaciones contenidas en la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, sobre el sistema de pagos por capacidad, tuvieran un carácter discriminatorio, con los siguientes argumentos:

El punto cuarto de la Orden impugnada establece lo siguiente:

"Cuarto. Regulación de los pagos por capacidad.- Las condiciones de prestación del servicio de capacidad de potencia a medio y largo plazo ofrecido por las instalaciones de generación al sistema eléctrico, los requisitos para participar como proveedor del servicio, así como el régimen retributivo de pagos por dicha capacidad son los establecidos en el anexo III de esta orden."

En desarrollo del último inciso de dicho punto, el Anexo III regula efectivamente el régimen del pago por capacidad y su punto décimo establece qué instalaciones ostentan el derecho al incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo en los siguientes términos:

"Décimo. Instalaciones de generación con derecho al incentivo a la inversión.- Tendrán derecho al incentivo a la inversión las instalaciones de generación en régimen ordinario del sistema peninsular con potencia instalada superior o igual a 50 MW, cuya acta de puesta en marcha sea posterior al 1 de enero de 1998 y siempre que no hayan transcurrido 10 años desde la misma. Quedan excluidas en la prestación de este servicio aquellas instalaciones a las que apliquen la prima que se establece en los artículos 45 y 46 y en la disposición adicional sexta del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

Asimismo, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio podrá autorizar el derecho a la percepción de un incentivo a la inversión en instalaciones de generación en régimen ordinario del sistema peninsular con potencia instalada superior o igual a 50 MW en las que se realicen ampliaciones u otras modificaciones relevantes que requieran una inversión significativa o a la inversión en nuevas instalaciones en tecnologías prioritarias para el cumplimiento de los objetivos de política energética y seguridad de suministro. En estos casos, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio fijará, en su caso, la cuantía, plazo de percepción y fecha a partir de la cual empieza a devengar el derecho."

Pues bien, frente a semejante regulación la parte aduce que esa diferenciación entre las instalaciones que tienen derecho al pago del incentivo por capacidad y las que no lo tienen es discriminatoria. Sin embargo, el brevísimo fundamento de derecho en el que se debía justificar tal afirmación carece por completo del más mínimo desarrollo, limitándose la recurrente, aparte de expresar algunas preferencias respecto de la regulación del pago por capacidad, a enumerar las razones por las que considera discriminatoria tal diferencia. Así afirma que tal diferencia competitiva beneficia a algunos sujetos en detrimento de otros; que la discriminación introducida podría considerarse ayuda de Estado de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; que sería contraria a la Directiva 2003/54/CE sobre el mercado interior de la electricidad por su impacto en la formación de precios; que dicha Directiva sólo admitiría una retribución diferenciada en caso de riesgo de suministro; que la diferencia retributiva vulneraría la Ley de Defensa de la Competencia por falsear la competencia en el mercado nacional; y que dicha diferencia sería contraria a la Ley del Sector Eléctrico, cuyo artículo 15 establece que la retribución de las actividades del sector eléctrico debe responder a criterios de objetividad, transparencia y no discriminación.

Pues bien, la parte se limita, como se ha indicado, a enumerar esas afirmaciones sin explicitar el fundamento de las mismas, esto es sin explicar ni argumentar en forma alguna porqué el establecimiento de una fecha de puesta en marcha de las instalaciones eléctricas de distribución como criterio para otorgar el incentivo por capacidad incurre en tales irregularidades y sin examinar el posible fundamento de tal distinto tratamiento. Así, no examina si tal diferencia pudiera deberse a que las instalaciones anteriores a la fecha límite pudieran haber amortizado ya las inversiones, teniendo en cuenta que los pagos por capacidad se configuran en la Orden impugnada como un incentivo a la inversión, tal como afirma el Abogado del Estado .

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Y cabe significar que las conclusiones que se desprenden de la valoración del informe pericial sobre la Orden ITC/3127/2011, elaborado por la Consultora Nera, aportado a las actuaciones por la parte actora, que constata que el Ministerio se basa en la determinación del índice de disponibilidad de las centrales térmicas en la disponibilidad que tuvieron en 2010, y que la retribución que se establece para las centrales hidráulicas es sustancialmente inferior a la retribución que se establece para las centrales térmicas, no son determinantes para apreciar un trato discriminatorio, por cuanto hemos expuesto las razones que justificaban la decisión ministerial.

En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 8 de marzo de 2011 (RCA 90/2009 ), ya descartamos que la derogación o modificación de determinadas disposiciones que regulaban el sistema de garantía de potencia fuera contraria al ordenamiento jurídico regulador del sector eléctrico:

En efecto, la tesis argumental que postula la Asociación recurrente, de entender que debe mantenerse inalterable el sistema retributivo de cobro de la garantía de potencia, establecido en la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 17 de diciembre de 1998, para no defraudar los principios de buena fe y confianza legítima, debe ser rechazada, en cuanto que el Ministerio de Industria está vinculado a respetar en la determinación en la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica los conceptos enunciados por el legislador, sin que, en consecuencia, pueda declarar vigente el régimen retributivo anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.

En este sentido, cabe recordar que, según la consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 3 de diciembre de 2009 (RCA 151/2007 ), el principio de confianza legítima, que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, artículo 3.1.2 ). Así, la STS de 10 de mayo de 1999 Az 3979, recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general" .

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Sobre la pretensión anulatoria del artículo 5 de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, fundamentada en la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del principio de no discriminación.

La pretensión anulatoria del artículo 5 de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, al establecer los niveles de incumplimiento que determinan la aplicación de penalizaciones, no puede prosperar, pues no consideramos que sea arbitraria la decisión ministerial de exigir una potencia media disponible anual equivalente al 90%, que se revelaría desproporcionada e inconsistente -según se aduce-, respecto de los índices de disponibilidad de las diferentes tecnologías, así como del establecido a las Centrales Hidráulicas del 23,7%, teniendo en cuenta que se refiere a los periodos tarifarios definidos en el apartado 3.3 del Anexo II de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, que se corresponden con aquellos en los que la demanda de energía eléctrica es más elevada.

Por ello, no compartimos el argumento desarrollado por la defensa letrada de la parte actora, con base en el dictamen pericial aportado a las actuaciones, de que resulta improcedente parificar el sistema de penalizaciones aplicable a las centrales térmicas y a las centrales hidráulicas, en cuanto que la retribución de las centrales hidráulicas por el servicio de disponibilidad es muy inferior, ya que cabe tener en cuenta que la indisponibilidad penalizada es para disponibilidades inferiores al 13,95%, siendo la disponibilidad primada del 23,7%, en el caso de las centrales hidráulicas.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse todos los motivos de impugnación articulados, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA, S.A. contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte actora.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA, S.A. contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a las partes recurrentes, en los términos fundamentados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.