STS, 5 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Julio 2013 |
S E N T E N C I A
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: SEGUNDA
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Rafael Fernández Montalvo
Magistrados:
D. Emilio Frías Ponce
D. Angel Aguallo Avilés
D. José Antonio Montero Fernández
D. Ramón Trillo Torres
D. Juan Gonzalo Martínez Micó
En la Villa de Madrid, a cinco de julio de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 6648/2010, interpuesto por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, representado por la Procuradora doña Paloma Solera Lama, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 18 de octubre de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 335/2008 , interpuesto contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.
"Telefónica Móviles España, S.A.U." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, publicada en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia.
Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se declarase nula la citada disposición de carácter general o, subsidiariamente, su artículo 4.
La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión controvertida.
El Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimando el recurso.
Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco, dictó la Sentencia hoy recurrida, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Primero.- Que estimamos subsidiariamente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pablo López-Abadía Rodrigo en representación de "Telefónica Móviles España, S.A." contra la Tarifa sexta de la Ordenanza del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz que ha quedado definida en el ordinal primero de los fundamentos, declarando la disconformidad a derecho y anulando el artículo 4º, "cuantía", a cuyo tenor: "1.- Para las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, la cuota tributaria será la correspondiente al resultado de multiplicar el número de abonados que tengan su domicilio en el término municipal de Vitoria-Gasteiz, correspondiente a la empresa explotadora de servicios de telefonía móvil, por el 1,5 por 100 de los ingresos medios de operaciones de telefonía móvil en todo el Estado. 2.- A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, son ingresos medios por operaciones de telefonía móvil, los resultantes de dividir la cifra de ingresos por operaciones de los operadores de comunicaciones móviles, por el número de clientes de dichas comunicaciones móviles, según los datos que ofrece para cada ejercicio el informe de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones". Segundo.- No se da lugar a otras pretensiones anulatorias principales. Tercero.- No se hace especial pronunciamiento en costas".
Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El escrito de interposición del recurso de casación incorpora cuatro motivos de asación, todos ellos articulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional :
1) Por infracción de los artículos 2 , 24.1.a ) y c ), 25 y 26 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , cuya literalidad es idéntica a la de los correlativos de la Norma Foral de Álava nº 41/1989, de 19 de julio, de Haciendas Locales.
2) Por infracción del artículo 26.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .
3) Por infracción del artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .
4) Por infracción de la jurisprudencia.
Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de 7 de febrero de 2011, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos, dándose traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, trámite que ha sido evacuado por "Telefónica Móviles España, S.A.U." solicitando la inadmisión del recurso, si bien no alega causa alguna de inadmisión de las previstas por el artículo 93 de la LRJCA , sino que muestra su oposición a los concretos motivos de casación interpuestos de contrario. Subsidiariamente solicita la desestimación del recurso.
Sexto.- Por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.
Al evacuar dicho trámite, la representación procesal de "Telefónica Móviles España, S.A.U." alega que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2012 determina estimar el recurso de casación presentado por su representada, acordando anular la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.
Por su parte, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz alega que al Sentencia del TJUE viene a confirmar que es posible la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que sean propietarios de dichos recursos, y todos los datos existentes apuntan a que la recurrente en la instancia realiza el hecho imponible por el cual se liquida la tasa, sin que haya acreditado en ningún momento que no sea titular de las redes físicas que utiliza en sus comunicaciones.
Séptimo.- Por providencia de 21 de junio de 2013 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 3 de julio de 2013, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección,
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimó en parte el recurso interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A.U." contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, anulando el artículo 4 de la Ordenanza impugnada.
Segundo.- Lo primero de lo que debe dejarse constancia es que no procede examinar en este recurso de casación la conformidad o no a derecho de la totalidad de la Ordenanza impugnada, como solicita la representación procesal de "Telefónica Móviles España, S.A." en su escrito de contestación al trámite de audiencia concedido por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2012, ya que el recurso de casación objeto del presente rollo es el interpuesto por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en relación con la declaración de nulidad, por parte de la sentencia recurrida, del artículo 4 de la Ordenanza impugnada.
Tercero.- Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.
En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:
"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".
Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".
En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 4 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, si bien sea por las razones que acaban de exponerse, se impone confirmar el pronunciamiento de declaración de nulidad del citado precepto y la desestimación del recurso de casación.
Cuarto.- La desestimación del recurso de casación, al incurrir la Ordenanza Fiscal impugnada en la infracción del ordenamiento jurídico en los términos antes señalados, hace innecesario el análisis de las restantes infracciones normativas denunciadas en los motivos articulados por el Ayuntamiento recurrente.
Quinto.- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el número 3 del citado artículo 139, fija en 1.000 euros la cuantía máxima a abonar por todos los conceptos a la parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
No ha lugar al recurso de casación nº 6648/2010 interpuesto por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 18 de octubre de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 335/2008 . Imponemos a la parte recurrente la condena al pago de las costas, con el límite cuantitativo establecido en el último de los Fundamentos de Derecho.
Así, por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,
Rafael Fernández Montalvo Emilio Frías Ponce
Angel Aguallo Avilés José Antonio Montero Fernández
Ramón Trillo Torres Juan Gonzalo Martínez Micó
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
