STSJ Andalucía 953/2013, 8 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 953/2013 |
| Fecha | 08 Mayo 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
J.G.
Sent. núm. 953/2013
Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas
Presidente
Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero
Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González
Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral
Magistrados
En la Ciudad de Granada, a ocho de Mayo de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2.530/2012, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada de fecha 17 de Octubre de 2.012 en Autos núm. 171/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Tomás sobre Prestación Económica de Incapacidad Permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 17 de Octubre de 2.012, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba que la cuantía de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor asciende a la cuantía de 885,18 euros, equivalente al 100% de la base reguladora íntegra, condenando a la Seguridad Social a su abono en estos términos, así como al pago de las diferencias causadas a su favor.
En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- D. Tomás, con DNI nº NUM001, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002, en el régimen general, siendo su profesión habitual la de yesista. 2º.- Por resolución de la demandada de 17-11-11 el actor es declarado afecto a una incapacidad permanente absoluta con derecho a la correspondiente pensión, en la que la base reguladora se concretó en 832,07 euros, esto es, el 94% de la teórica, al haber computado a tal efecto un total de 32 años de cotización.
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- Por el actor se formuló reclamación administrativa previa contra dicha resolución, por entender que debe computarse a efectos de concretar dicha base los días asimilados por pagas extras (60 días por cada año), lo que representaría otros 5,33 años, de forma que la base de la pensión habría de quedar fijada en el 100% de la teórica, es decir en 885,18 #, puesto que el total a contabilizar serían 37,33 años, es decir superior a los 35 precisos para que la base teórica se mantenga sin reducción.
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- Dicha reclamación administrativa previa ha sido desestimada, por entender la entidad gestora, por resolución de 12-1-12, que "dado que la intención de la ley 40/2007 es aproximar el cálculo del importe de las pensiones de incapacidad permanente a las de jubilación, los días asimilados por pagas extraordinarias no se tienen en cuenta para aplicar el porcentaje que corresponde en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del art. 163, en aplicación de lo dispuesto en el apartado b) del art. 140.1 del citado texto legal".
Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
A la demandante, encuadrada en el Régimen General de profesión habitual yesista, se le reconoció por Resolución de 17.11.2011 prestaciones por Incapacidad Permanente Absoluta concretada en 832,07# correspondiente al 94% de la base reguladora teórica, al haber computado a tal efecto un total de 32 años de cotización. Formulando reclamación previa contra dicha resolución por entender debía computarse a efectos de concretar su importe, los días asimilados por pagas extras, lo que representaría otros 5,33años con lo que la base de la pensión quedaría fijada en el 100% de la teórica, es decir 885,18 euros al ser el total computable a tales efectos en tal caso, 37,33 años, lo que fue desestimado por la Entidad Gestora demandada ahora recurrente, interponiendo demanda contra dicha resolución que fue estimada por sentencia del Juzgado de Instancia por las razones que expone en su fundamentación jurídica.
Contra dicha sentencia se alza en suplicación la Entidad Gestora formulando un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, denunciando la infracción del artículo 140.1.b LGSS, en la redacción dada por el artículo 2.4 de la Ley 40/2007, impugnando la base reguladora fijada en la indicada sentencia.
Y para dicho fin, trascribe el contenido de aquel precepto, así como hace referencia al preámbulo de la Ley 40/2007, señalando que los días cuota, antes de la reforma servían para carencia, pero nunca para porcentaje ( STS 28-05-2003 Rec. 4120/2002 ).
El presente motivo, debe ser estimado y con ello revocada en su totalidad la sentencia combatida, al ser la única cuestión objeto de controversia y en aplicación de la doctrina que ha sentado el Tribunal Supremo, en varias Sentencias que en Sala General de lo Social, dictadas en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad, con fecha de 28 de enero del 2013, (Rec. Núm. 812/2012, 815/2012 y 814/2012 ), revocando respectivamente las dictadas por esta Sala, ambas de fecha 25-enero- 2012 (rec. 2482/2011 y rec. 2462/2011) y la tercera de 26 de enero de 2012 (rec. 2471/2012), por lo que debe estarse a lo dispuesto en las mismas, estableciendo que:
" SEGUNDO.-1.- Con carácter general debe señalarse que la doctrina de los denominados días-cuota es de creación jurisprudencial. Fue la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribual Supremo, de fecha 10-junio-1974, dictada en el ahora extinto recurso de casación en interés de ley, la que fija su concepto y aplicabilidad, pero referida esencialmente a la determinación del periodo de carencia tanto con respecto a la jubilación como a la invalidez permanente. En esta línea interpretativa se fue desarrollando la posterior jurisprudencia de esta Sala, como es dable deducir, entre otras, de las sentencias que a continuación destacamos.
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- En la STS/IV 24-enero-1995 (rcud 735/1994 ), relativa a una pensión de jubilación del RGSS ya se rechazó que a los efectos de fijación del porcentaje aplicar a la base reguladora por años cotizados (lo que incide en el importe económico de la prestación) se debieran contabilizar, además de los días naturales comprendidos en el correspondiente período, los denominados " días-cuota ", es decir los días que se corresponden a las pagas o gratificaciones extraordinarias recibidas por el trabajador y por los que éste satisfizo las pertinentes cotizaciones. Debe tenerse en cuenta señalamos ahora, para valorar dicha doctrina, que las pagas extras se prorratean en los doce meses de cotización ( art. 23 RD 2064/1995 de 22-diciembre (RCL 1996, 251 y 603) y que, por tanto, ya se computan para el cálculo de la base reguladora y que, de entenderse lo contrario y adicionar los días-cuota, existiría una duplicidad en los que tales pagas extraordinarias afecta. Se afirmaba en la citada STS/IV 24-enero-1995 que " Es cierto que la sentencia de esta Sala de 10 de Junio de 1974, dictada en interés de la ley, ha mantenido que cuando la ley exige determinado número de días de cotización ?deben contabilizarse 'cotizaciones', pues ... los textos legales no imponen, ni de sus términos puede deducirse, una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias; pero no puede olvidarse que esa misma sentencia se cuidó de fijar el ámbito y el alcance de tal regla, y así precisa que la cotización por las gratificaciones reglamentarias de 18 de Julio y Navidad aprovecha para los dos efectos siguientes, a saber, por un lado, conceder el derecho a la prestación, es decir ser tenidas en cuenta al objeto de la cobertura del período de carencia preciso a tal fin, y por otro lado calcular la cuantía de las bases tarifadas, lo que en definitiva incide sobre el montante de la base reguladora de la prestación. Y es obvio que el tema de que se trata en esta litis está claramente fuera del radio de acción de esos dos efectos, por lo que no es posible mantener que le es aplicable la doctrina de esta sentencia que comentamos; máxime cuando los fines y objetivos a que responde el porcentaje que regula el art. 155-1 de la LGSS (RCL 1994, 1825), son claramente diferentes de aquéllos que son propios del período de carencia y del importe de la base reguladora "; recuerda que " Sin duda la doctrina aludida ha sido seguida por otras sentencias de esta Sala (citamos, como exponente, las de 12 de Marzo de 1973, 17 de Febrero de 1975, y 3 de Marzo y 21 de Abril de 1978 ), pero en todas ellas se han mantenido los límites antedichos de que habla la referida sentencia de 10 de Junio de 1974, sin que ninguna de ellas haya extendido tal doctrina a supuestos análogos al de autos ", concluyendo que " Por consiguiente, es forzoso concluir que a los efectos de determinar los años de cotización, a que se refieren el art. 155 de la LGSS, el art. 27 del Reglamento General de Prestaciones y los arts. 7 y 8 de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1967, no se pueden tener en cuenta los días-cuota o días cotizados en razón de las pagas o gratificaciones extraordinarias ". En idéntico sentido, entre otras, la posterior STS/IV 27- enero-1998 (rcud 2145/1997 ).
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- La STS/IV 4-julio-1995 (rcud 959/1994 ), con relación a la pensión de jubilación del RETA y en lo relativo al...
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