SAP Las Palmas 100/2013, 20 de Mayo de 2013
| Ponente | MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT |
| ECLI | ES:APGC:2013:997 |
| Número de Recurso | 37/2012 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 100/2013 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
MAGISTRADOS:
D.ª INOCENCIA EUGENIA CABELLO I DIAZ
D. IGNACIO MARRERO FRANCES
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20/5/2013
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 96/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Arrecife por Delito contra la Hacienda Pública, contra D. Romualdo ; siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de La Abogacía del Estado, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado referido contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 5/10/2012, habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.
En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:
Que debo CONDENAR y CONDENO a Don Romualdo, como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON DIEZ ( 276.539,10) con ocho meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art 53.2 del CP ) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como pérdida de la la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de incentivos y beneficios de la seguridad social por tiempo de cuatro años, mas abono de las costas procesales.
DEBIENDO abonar en concepto de responsabilidad civil, el acusado directamente y la entidad a la que representa M2 Lanzarote SL de manera subsidiaria, la cantidad de 138.269,55 euros con mas el interés legal, debiendo efectuarse el cómputo desde el día siguiente a la finalización del plazo voluntario para liquidar el impuesto de Sociedades del año 2005, hasta la fecha de la resolución de la presente, siendo, asimismo, de aplicación lo dispuesto en el art. 576.1 LEC en cuanto al devengo de intereses, por mora procesal, desde el pronunciamiento de la presente sentencia hasta su declaracion de firmeza y completo pago.
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Romualdo con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso. TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.
Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:
"Examinada en conciencia la prueba practicada se declara probado que, Don Romualdo, mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia del Juzgado de lo Penal numero uno de Plasencia en fecha 30/04/2007, por un delito de impago de pensiones, en su calidad de administrador único de la mercantil M2 Lanzarote SL, guiado por el animo de defraudar a la Hacienda Pública realizó los siguientes hechos:
En su ya mencionada condición de representación presentó declaración-liquidación correspondiente al impuesto de sociedades del año 2005, haciendo constar en ella una cuota a ingresar de 2.194,78 euros. Para ello, omitió de forma consciente e intencionada, cuando menos, ingresos derivados de su actividad comercial con otras dos entidades mercantiles, Tribeca Sur SL, por importe de 16.876,26 euros y con Nordotel SA, por importe de 3.720.609,35 euros, importe que coincide con el declarado por la entidad Nordotel SL en concepto de pagos del ejercicio 2005, la suma de las cuales asciende a 3.737.485,61 euros cuando los declarados fueron 161.965,02 euros.
Los ingresos fueron recibidos mediante trasferencia bancaria en dos cuentas de la entidad M2 Lanzarote SL, que la misma tenia con las entidades Banesto y Banco Santander. Ingresándose en la primera de ellas la cantidad de 3.229.469,50 euros. De la mencionada cuenta NUM000, el acusado retiró hasta un total de
2.209.400 euros, sin que haya justificado el destino dado al mismo. Del mismo modo de la cuenta que M2 Lanzarote SL tenia en el Banco Santander se realizaron por parte del acusado operaciones de retirada de efectivo por importe de 12.000 euros y otra mediante cheque bancario contra la propia cuenta de la entidad de la que es administrador único, por importe de 12.294,52 euros.
Iniciadas actuaciones por parte de la Inspección de Tributos a afectos de comprobación e investigación del Impuesto de Sociedades, con la finalidad de notificar dichas actuaciones al acusado, se realizó por parte de la unidad inspectora todos los esfuerzos para localizarle, tal y como consta en autos, sin que los mismos dieran como resultado la comparecencia del acusado ante la mencionada Unidad, motivo por el cual, se procede a la publicación de la misma mediante BOE en fecha 19 de noviembre de 2008.
Vista la falta de aportación de documentación alguna por parte del acusado, se procedió por la Agencia Tributaria conforme a lo dispuesto en el art 53 de la Ley 58/2003 General Tributaria, resultando una cuota impagada 138.269,54 euros, siendo la base imponible de 422.996,71 euros, aplicando como tipo de gravamen el 30-35 %, en vigor en el momento de comisión de los hechos, habiendo deducido del mencionado importe a ingresar el ya abonado por el acusado."
La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado D. Romualdo contra la sentencia condenatoria se basa, en primer lugar, en el motivo de que la condena del apelante infringe lo preceptuado en el artículo 2-2 del Código Penal, alegando en síntesis el recurrente que el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que ha sido modificado por el también Real Decreto 13/2010, de 3 de diciembre, el cual establece como tipo de gravamen por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros el tipo del 25% y por la parte de base imponible restante, el tipo del 30%, con lo que teniendo en cuenta el nuevo tipo de gravamen, que es de aplicación por ser más favorable al reo, la cuota presumiblemente defraudada sería inferior a los 120.000 euros que exige el artículo 305 del Código Penal, por lo que procede la revocación de la sentencia condenatoria y la absolución del apelante
Y, alternativamente, en segundo lugar, invoca el motivo de quebrantamiento de forma y garantías procesales, que producen indefensión, alegando el recurrente que en dos ocasiones se ha solicitado una serie de diligencias probatorias, sin que las mismas fueran ni denegadas, ni admitidas; y, propuestas nuevamente en el acto del juicio fueron inadmitidas por la juzgadora, haciendo constar la correspondiente protesta, lo cual vulnera su derecho de defensa, por entender que de haberse practicado las mismas, la convicción de la jueza "a quo" habría sido necesariamente distinta, por lo que solicita la nulidad de la sentencia apelada, acordando que se reponga el procedimiento para la práctica de las pruebas propuestas.
Por último, en tercer lugar, esgrime el motivo de falta de motivación en la sentencia recurrida para determinar la base imponible, cuota íntegra y cuota líquida, habida cuenta que, a su entender, en la sentencia condenatoria no se fundamenta, ni se indican las razones por las que la base imponible y la cuota es la que determina en su sentencia y no la que el inspector plasma en su dictamen obrante a los folios 224 y 230 de autos y cuya cuota presuntamente defraudada ascendería a 121.032,69 euros, por lo que interesa la nulidad de la sentencia por infracción del deber de motivación, lo que le produce indefensión.
Pasando al primero de los motivos del recurso, este Tribunal de Apelación comparte la tesis de la Juzgadora de instancia y de las Acusaciones (Pública del Ministerio Fiscal y Particular de la Abogacía del Estado) y considera que el mismo debe ser rechazado porque el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, no es una ley penal sino una ley administrativa tributaria, de suerte que por mucho que el delito contra la hacienda publica regulado en el artículo 305 del Código Penal sea una norma penal en blanco, que lo es, no será de aplicación retroactiva la nueva normativa tributaria conforme a la cual, por la modificación del tipo de gravamen, la cuota defraudada no sería penalmente típica.
Y, ello por cuanto entendemos que la normativa complementaria administrativa no supone un cambio de valoración jurídico, sino meramente fáctico y consideramos que, en dicho caso, no es de aplicación retroactiva.
El art. 2 del Código Penal EDL1995/16398 dispone que: "1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".
Ante todo hay que destacar que dicho precepto goza de una gran amplitud, en comparación con otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno cultural, hasta el punto de que el principio de retroactividad de las normas favorables extiende sus efectos a...
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