STSJ Comunidad de Madrid 201/2013, 7 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 201/2013 |
| Fecha | 07 Junio 2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2012/0013026
Apelación nº 1345/2012
Ponente: Dña. Margarita Pazos Pita
Apelante: D. Emiliano
Representante: Procurador D. José Fernando Lozano Moreno
Apelado: Delegación del Gobierno de Madrid
Representante: Abogado del Estado
SENTENCIA NÚM. 201
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
----------------------------------- En Madrid, a 07 de Junio de 2013
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 1345/2012, interpuesto por el Procurador D. Fernando Lozano Moreno, en nombre y representación de D. Emiliano, contra la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 965/2011, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid, de fecha 13 de junio de 2012 . Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Interpuesto el recurso de apelación, y presentado por la parte apelada escrito de oposición al mismo, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.
Recibidas dichas actuaciones en esta Sección, y estando conclusas, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
En este estado se señala para votación y fallo el día 16 de mayo de 2013, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.
El presente recurso de apelación se interpone por D. Emiliano contra la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 965/2011, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid, de fecha 13 de junio de 2012, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Emiliano contra la resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo de la Delegación del Gobierno en Madrid, de la petición formulada por el hoy recurrente de nacionalidad chilena de reconocimiento formal del derecho a residir y trabajar en España en igualdad de condiciones que los ciudadanos españoles, resolución que se confirma por resultar ajustada a Derecho. Sin costas."
En la citada solicitud, presentada con fecha 19 de agosto de 2011 y dirigida a la Delegación del Gobierno en Madrid, el recurrente insta el reconocimiento formal de su derecho a residir y trabajar en territorio español, reconociendo como circunstancia preferente la vigencia del Convenio de Doble Nacionalidad entre España y Chile de 24 de mayo de 1958, ratificado el 28 de octubre de 1958, con expedición de la oportuna documentación administrativa por la Autoridad correspondiente, haciendo constar en la misma que el ejercicio de dichos derechos puede realizarlos por tiempo indefinido, sin limitación geográfica ni de actividad, ya sea como autónomo o por cuenta ajena.
La Sentencia apelada desestima el recurso con fundamento en la Sentencia dictada por esta misma Sala con fecha 6 de octubre de 1999, señalando, además, lo establecido en el art 64 del RD 557/2011, de 20 de abril, "que determina que sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo en los supuestos establecidos en el art. 40 de la Ley Orgánica 4/2000 o por Convenio internacional. En este sentido se ha pronunciado la Administración en informe remitido en fecha 15/2/2012, que ha sido remitido a este Juzgado en respuesta a la solicitud de envío del expediente administrativo."
La parte apelante alega en primer lugar la incongruencia extra petita de la Sentencia apelada en la medida en que entiende que el Juez a quo resuelve algo distinto a lo pedido, ya que el recurrente no ha pedido exención de visado o permiso de trabajo sin previa obtención de visado para trabajar por cuenta ajena, sin que concurra similitud alguna con la petición del recurrente en el recurso resuelto por la Sentencia que transcribe el Juez a quo. A lo que viene a añadir, también en síntesis, que lo que pide el actor es un permiso de residencia y trabajo donde se le reconozca su derecho a residir y trabajar en España en igualdad de condiciones que los ciudadanos españoles, tal y como ha dicho una y otra vez el Tribunal Supremo, sin que en ninguna parte de su demanda se pueda leer ni inferir que su intención sea dejar de cumplir con la formalidad del visado consular.
Asimismo, respecto de la no comparecencia de la Administración demandada a la vista, viene a señalar que, además de que la insuficiencia de efectivos no está contemplada como excusa en la Ley Jurisdiccional, de dicha incomparecencia no cabe presumir que, de haber asistido el Abogado del Estado, se habría opuesto a la pretensión del demandante. A lo que viene a añadir que el informe de la Administración no argumenta sobre la necesidad de visado antes de pedir el permiso de residencia y trabajo, esto es, no se alega que sea requisito sine qua non contar con visado para solicitar permiso de residencia y trabajo.
Y, en cuanto al fondo del asunto, el recurrente viene a alegar, también en esencia, la vigencia y supremacía del Tratado firmado por España y Chile sobre lo dispuesto en la LO 4/2000 y RD 557/2011, así como la errónea interpretación por el Juez a quo del Reglamento de Extranjería -artículo 64.4- pues si bien al no exigir a los chilenos que aporten un contrato de trabajo de difícil cobertura se está cumpliendo lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio de 1958, sin embargo el contenido de la referida norma es mucho más amplio.
Por su parte,...
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