STS, 12 de Junio de 2013

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 14 de febrero de 2012 en el recurso número 1336/2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª María Virtudes contra la desestimación por silencio administrativo negativo del recurso formulado contra la Resolución de 30 de Octubre de 2007 que revocamos.

2.- Se proceda a la retroacción de actuaciones en relación a la convocatoria de autos hasta el momento de la realización de la segunda prueba, ejercicios físicos, previa adaptación de los mismos por parte del Tribunal Calificador a la concreta discapacidad de la recurrente adoptando para ello las medidas que resulten necesarias, y caso de superarse, se continúen con las restantes fases del proceso selectivo, y si finalmente es superado en su integridad por aquella, se le reconozcan los mismos derechos económicos y administrativos que al resto de participantes.

3.- Procede imponer las costas a la Administración demandada hasta el límite de 3.000 euros..

.

Contra la citada sentencia anunciaron recurso de casación la Letrada de la Generalidad de Cataluña que la Sala de instancia tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 20 de marzo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la Abogada recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala «(...) dicte en su día sentencia por la que, con estimación de este recurso, case y anule la Sentencia recurrida y resuelva en los términos planteados en el debate.»

Comparecida la recurrida se admitió a trámite el recurso de casación y habiéndose designado Procurador de oficio para su representación, se le concedió, por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2013, un plazo de treinta días para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 21 de febrero de 2013, y en el que suplicaba a la Sala que «... dicte sentencia por la que desestimando el recurso de casación interpuesto por la Generalitat de Catalunya, ratifique en su integridad la sentencia recurrida».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 5 de junio de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de catorce de febrero de dos mil doce de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso número 2540/2008 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Virtudes , contra la desestimación presunta por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 30 de Octubre de 2007 de la Presidenta del Tribunal Calificador de la convocatoria de oposición para acceso al Cuerpo de Técnicos de Especialistas de la Generalidad de Cataluña, grupo servicios penitenciarios, publicada en el DOGC de 28 de Mayo de 2007.

El recurso de casación interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, asistida de la Letrada integrante de sus Servicios Jurídicos, contiene cinco motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de los artículos 14 , 23 y 103 de la CE , y los artículos 55 y siguientes de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público , en relación a la conocida doctrina que establece que las bases del concurso selectivo son la Ley del concurso.

El segundo, formulado igualmente bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , denuncia que la sentencia de instancia ha vulnerado del artículo 3.1 del Código Civil .

El tercero, fundando nuevamente en el artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , imputa a la sentencia de instancia la vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada, así como la infracción de las reglas de la sana crítica, en cuanto a que la apreciación de la prueba se ha hecho de manera irreal, arbitraria e irrazonable, con vulneración del artículo 24 CE , y el artículo 317 y 319 de la LEC .

El cuarto motivo, articulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA , denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en el vicio de congruencia interna, con vulneración de los artículos 218.2 LEC y art. 24.1 CE .

El quinto, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , denuncia la vulneración de los artículos 14 , 23.2 y 103 CE .

Por su parte Dª María Virtudes se opone a todos motivos, alegando que la sentencia resulta impecable en sus fundamentos de derecho tanto sustantivos como de fondo, se ajusta a derecho, sin que exista defecto procesal alguno que la pueda viciar de nulidad.

Expone que el recurso de casación no es más que una estrategia dilatoria, para privar a la recurrente de los derechos reconocidos en la sentencia impugnada, que dimanan de la obligación estipulada en la condena a la recurrente, de realizar nuevamente las pruebas de acceso, que en su día, fueron indebidamente negadas.

Pone de manifiesto que la convocatoria para acceder a la función pública a la que se refiere el presente procedimiento se realizó en el mes de mayo año 2007, por lo que cada día que pasa resulta más irreparable el perjuicio tanto moral como económico que ha sufrido la recurrente.

La Sentencia impugnada, en sus Fundamentos de Derecho Primero y Segundo, identifica la resolución administrativa impugnada, y expone las respectivas posiciones de las partes en litigio.

En el Fundamento de Derecho Tercero se rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por la Generalidad de Cataluña.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho cuarto y quinto; del siguiente tenor literal:

CUARTO.- En cuanto al fondo de la litis su resolución requiere hacer alusión a una serie de datos de interés.

En la convocatoria del año 2007 para realizar el proceso selectivo para el acceso al Cuerpo de Técnicos Especialistas de la Generalitat de Catalunya, Grupo Servicios Penitenciarios, además de las plazas reservadas dentro del turno de promoción interna, se reservaron para el turno libre otras dieciséis para los aspirantes que acreditasen la condición legal de disminuido.

Quienes desearan acogerse a este turno, debían indicarlo en la solicitud, necesitando un dictamen vinculante de las condiciones psíquicas, físicas o sensoriales, emitido para la ocasión de la convocatoria y expedido por el equipo multiprofesional competente (base 6.2).

El citado dictamen, debía determinar, si fuese el caso, la adaptación o adecuación de tiempo y medios materiales para la realización de las pruebas y ejercicios establecidos en las bases específicas de la convocatoria (base 6.3).

En el segundo apartado, se indicaba textualmente que: "Alsefectes de l'adaptació o adequació en la realització de les proves i exercicis, el Tribunal Qualificador de la convocatoria adoptarà les mesures necessàries per tal que les persones discapacitadestinguinsimilarsoportunitats per a la sevarealització que la resta d'aspirants, i es considerarà el que estableixl'article 7 del Decret 66/1999, de 9 de març, sobre l'accés a la funció pública de les persones ambdiscapacitat i delsequips de valoraciómulitprofessional".

En la base 9.1.1.a) y dentro del proceso de selección, se describía el segundo ejercicio consistente en una prueba física en la que habían de realizarse cuatro ejercicios (flexión de brazos, tracción general, circuito de agilidad y carrera de lanzadora).

Esta prueba era de carácter obligatorio y eliminatorio quedando únicamente exentos de su práctica los aspirantes que la hubieran superado en algún otro proceso selectivo o de la bolsa de interinos.

Quienes no pudieran practicarla en el momento de su ejecución por causa de embarazo acreditada o por no haberse cumplido los periodos de descanso legal por maternidad serían convocados en otro momento.

Requisito para poder participar en este segundo ejercicio era la presentación al tribunal de un certificado médico oficial acreditativo de que el participante reunía las condiciones físicas necesarias para la realización de los ejercicios.

La actora, presento su solicitud en fecha 12 de Mayo de 2007 en la que ya optaba a las plazas reservadas a discapacidad igual o superior a un 33% dentro del turno libre y acompañaba un certificado de fecha 5 de Junio de 2007 emitido por la Directora del Equipo de Valoración y Orientación Laboral de Barcelona en el que se señalaba que aquella tenía la capacidad suficiente para desempeñar el puesto de trabajo, y en cuanto a las adaptaciones funcionales para la realización de la prueba se decía que no eran precisas y seguidamente señalaba: prueba oral, traductor intérprete, incremento de 1/3 del tiempo, hacer prueba escrita con máquina eléctrica, mesa adaptada a silla de ruedas y supresión de barreras arquitectónicas en los accesos.

Inicialmente se produjo un error y la Sra. María Virtudes fue incluida en el turno libre de aspirantes admitidos pero no en el de discapacitados.

No fue excluida en la realización de esta prueba en el Acuerdo del Tribunal Calificador de 19 de Septiembre de 2007, aportando certificado médico de 24 de Septiembre de 2007 en el que se señala por facultativo que reunía las condiciones físicas necesarias para la realización de los ejercicios de esta segunda prueba.

En cuanto al resultado obtenido, en los ejercicios de flexión de brazos y circuito de agilidad los intentos fueron nulos.

Por ello no superó la prueba quedando eliminada del proceso.

QUINTO.- Señala la recurrente en el escrito de demanda que se le obligó a efectuar los mismos ejercicios que las personas que no acreditaban ninguna disminución siéndole aplicados los mismos baremos que para estas, lo cual era contrario a lo establecido en las bases de la convocatoria, vulnerándose sus derechos fundamentales, en concreto el de no discriminación de las personas discapacitadas.

La Administración, y sirva de adelanto, viene a defender lo indefendible desde cualquier punto de vista, sosteniendo la legalidad de su decisión en el hecho de no haber sido impugnadas las bases de la convocatoria oportunamente por la recurrente a partir de su publicación siendo compatible la realización de las pruebas físicas establecidas con el acceso a la función pública de personas discapacitadas; que debía la misma solicitar la adaptación o adecuación de tiempos y medios materiales para la realización de la pruebas previstas debiéndose aportar el dictamen vinculante al que antes se ha hecho referencia y en este caso, a la vista del mismo, el aspirante no requería ninguna adaptación funcional para ejecutar las pruebas; y que en el Decreto 66/1999 no se hacía una previsión para las personas con disminución en el sentido de realizar una baremación diferente del resto de aspirantes, debiendo tener en cuenta que la superación de la prueba física era una forma de acreditar que se tenía la capacidad física necesaria para poder realizar de forma habitual las tareas correspondientes a un puesto de trabajo como el de la convocatoria habiéndose presentado certificado médico que acreditaba las condiciones físicas precisas para la realización de los ejercicios.

En cuanto al primer motivo de oposición, ciertamente las bases de la convocatoria no fueron impugnadas por la demandante, siendo la ley del proceso vinculando tanto a los participantes como a la Administración.

De la lectura conjunta de la convocatoria en sí misma además de las bases expresamente citadas por su importancia en el proceso, cabe extraer una primera conclusión, y es que no resultaba en modo alguno necesario tener que impugnar las mismas.

Ello es así porque atendidas las plazas a cubrir, 412 del cuerpo de técnicos especialistas de la Generalitat, grupo penitenciario, y las funciones a desarrollar, parecía lógico que algunas de ellas fueran reservadas para aspirantes con disminución legalmente acreditada.

Así según se indica en la base 1.3 a este personal le corresponde garantizar la seguridad, el buen orden y la convivencia ordenada dentro de los centros penitenciarios así como llevar a cabo las actividades que fueran necesarias para garantizar los derechos de los internos y exigirles sus obligaciones.

Seguidamente se especifica de forma mas detallada que funciones son las llevadas a cabo por este personal tanto de vigilancia ordinaria, gestión de documentos, la práctica de notificaciones y comunicaciones y en general las tareas administrativas necesarias para la gestión del centro.

Esta variedad de tareas parece obvio que pueden ser desempeñadas no sólo por personas sin ningún tipo de disminución sino también por otras que presenten las misma (ej las de gestión y de tipo administrativo).

Es por ello que la Administración no consideró que aspirantes con limitaciones no pudieran desempeñar funciones propias del cuerpo técnico de especialistas y estableció la reserva sin limitación alguna.

Por tanto, a la vista de lo anterior, la participación era extensiva a personas sin discapacidad alguna y a otras que si la tuvieran si estaba debidamente acreditada.

Cómo por otra parte en la base 6 de la convocatoria se hacía expresa alusión a la adaptación de las pruebas (sobre la que posteriormente se incidirá) y a la adopción de las medidas por parte del Tribunal que estimara necesarias para que las personas discapacitadas tuvieran similares oportunidades en relación a los restantes participantes, no es de extrañar que la demandante no encontrara objeción alguna a la convocatoria y no la impugnara, pues desde luego en principio no la había, debiendo añadir que ésta, aunque calificara de incongruente la realización de pruebas físicas por parte de los participantes discapacitados, en ningún momento ha fundado su pretensión en la necesidad de ser excluidos de aquellas al menos en lo que a su persona se refiere, no mostrando en definitiva oposición, y sí conformidad con el hecho de tener que realizar los ejercicios físicos.

Si realmente hubiera estimado que concurría una causa de exclusión tendría que haber impugnado la base 9.1.1 antes de iniciarse el proceso y no conformarse con la misma y esperar a después de su eliminación para poner de manifiesto su desacuerdo, pero como se ha dicho, no es éste el caso.

En definitiva la convocatoria fue adecuada y así lo estimó la recurrente que no podía imaginar cómo se iba a desarrollar posteriormente aquella.

SEXTO.- Según el criterio de la Administración con la presentación de la solicitud y aportación del dictamen emitido por el equipo multiprofesional debía solicitar el interesado la adaptación y/o adecuación de las pruebas según disponen tanto los artículos 6-1 y 2 del Decreto 66/1999 como la propia base 6.3 de la convocatoria.

El primero de los preceptos establece que las personas con discapacidad podrán pedir en la solicitud de participación en las convocatorias de los procesos selectivos de nuevo ingreso y de promoción interna, la adaptación o la adecuación de tiempo y medios materiales para la realización de las pruebas previstas en las bases de las convocatorias.

No se establece con carácter preceptivo u obligatorio sino facultativo esta petición, que efectivamente puede realizarse, pero por lo que al caso concreto se refiere, la base 6.3 de la convocatoria no establece que sea el aspirante con discapacidad el que deba solicitar la adaptación de las prueba, disponiéndose en el redactado que deberá acompañarse el dictamen vinculante en el que se determinará, si fuera el caso, la adaptación o adecuación precisa.

Es decir, no se precisa una petición concreta, específica o individualizada del aspirante discapacitado al margen de la solicitud o en la solicitud misma de la que resulte que si no se hace es que renuncia a la adaptación.

Precisamente como se exige que con la instancia en la que ya se marca el turno al que el aspirante se presenta- el reservado para discapacitados- y junto a ella ya se acompaña el dictamen en el que se detalla si se precisan y cuales, las adaptaciones necesarias, es de entender que una vez finalizado el plazo de presentación, se habrán de separar las solicitudes de este turno y previa comprobación del dictamen decidir por el Tribunal para cada participante aquellas medidas que sean adecuadas para la práctica de las pruebas.

Acontece en el supuesto de autos como con anterioridad se ha apuntado, que la solicitud de la demandante no fue tomada en consideración pues ni siquiera debió ser examinada, pues de lo contrario no habría sido incluida inicial e indebidamente en la lista de aspirantes en el turno libre.

La Presidenta del Tribunal Sra. Torre en el interrogatorio que le fue practicado y que obra en autos señaló que el momento en el que se prevén y acuerdan las adaptaciones es durante el periodo de presentación de solicitudes, admisión y exclusión de aspirantes y con carácter previo a la celebración de las pruebas en función del dictamen vinculante.

Desde luego y por la razón dada, difícilmente en el momento inicial se pudo decidir sobre esta cuestión.

Se indica por la Administración que en el certificado emitido por el equipo multiprofesional se decía que la aspirante no requería adaptación funcional para la realización de pruebas.

Obra dicho documento en el Folio Nº16 del expediente.

Se realiza esta manifestación y acto seguido y de forma contradictoria aparentemente, se enumeran seis puntos que se supone son los relativos a las adaptaciones funcionales que serían precisas desde un punto de vista "material" y de "tiempo" que son precisamente los puntos sobre los que la base 6.3 exige que el dictamen se pronuncie y están destinadas a garantizar que el participante con limitaciones por una minusvalía pueda realizar al igual que los demás los ejercicios del proceso selectivo.

Se alcanzan a comprender en este caso la de aumento de tiempo, un tercio, aunque sin concretar para que prueba específica, la utilización de máquina eléctrica y la mesa adaptada a la altura de la silla de ruedas, además de la supresión de barreras arquitectónicas.

Se refieren en su mayoría estas medidas a modificaciones o pequeños cambios en los elementos u objetos que habrán de ser utilizados para realizar las pruebas así como de los accesos.

Se indica que la contradicción es aparente porque la realidad pone de manifiesto que el equipo multiprofesional (aunque no emitió el informe en la forma detallada y sobretodo entendible y correctamente interpretable que hubiera sido deseable) no podía pronunciarse sobre los ejercicios físicos de la segunda prueba en el modo en el que entiende la Administración.

Es decir, no le correspondía al equipo valorar si la actora podía realizar o no las pruebas físicas por ser ello cuestión de la competencia del Tribunal sino únicamente si en relación a estas y a las demás precisaba de concretos medios que le facilitaran su práctica.

Ello es así, porque aun proponiéndose adaptaciones sobre los ejercicios físicos, si es que ello era posible sin desvirtuar la naturaleza y finalidad de los mismos, y aún en la hipótesis de haberse podido llevar a término, su realización por la demandante era imposible de antemano con o sin la adopción de medios materiales de cualquier clase cómo lo demuestran los resultados obtenidos en cada uno de los mismos, 0'5 puntos en la carrera y resultado "nulo" en la flexión de brazos y en el circuito de agilidad.

Se pregunta este Tribunal en este punto, que adaptación o modificación podría haberse ejecutado, para que una persona que utiliza silla de ruedas (según se desprende del certificado en atención a las otras medidas) y que bien pudo comprobar personalmente el Tribunal, pueda subir a un banco y mantenerse derecha, agarrarse a una barra sita delante, colgarse de la misma con los brazos flexionados y mantenerse todo el tiempo que le fuera posible a ella aferrada (a pulso) manteniendo la barbilla por encima de dicha barra.

O ponerse delante de una línea de salida y al oído de una señal, salir corriendo y efectuar una voltereta sobre un colchón, seguir corriendo después y pasar por encima de unas barras verticales sitas en un banco, saltar una valla o pasar posteriormente por debajo de otras barras.

La descripción realizada se corresponde a las dos últimas pruebas que dieron, como no podía ser de otra manera, el resultado indicado siendo obvio que era imposible que la recurrente los pudiera ejecutar.

Pese a ello, se permite la Administración afirmar sin ningún pudor que la realización de estas pruebas era compatible con el acceso a la función pública al menos para la Sra. María Virtudes , y por si ello fuera poco, se acoge a un dictamen que en realidad tenía otra finalidad, la adaptación o adecuación de medios materiales, para concluir que la aspirante no requería ninguna adaptación funcional para realizar las pruebas.

Y ya incurriendo en una claro exceso, incompatible con la defensa de su postura por irracional, por si los argumentos anteriores aún fueran poco, se vuelve a justificar aduciendo que en el certificado médico oficial obligatorio y emitido antes de las pruebas físicas se decía que la actora reunía las condiciones físicas necesarias para los ejercicios, desvirtuando claramente la concreta finalidad de este, que aun siendo también poco afortunado por su vaguedad es de entenderse que se emitió presumiendo que en el supuesto de que la Sra. María Virtudes tuviera que realizar algún tipo de pruebas físicas serían las adaptadas a sus concretas circunstancias evidentes por otra parte.

Así lo debió entender el facultativo que emitió el certificado pues a la vista de las condiciones de la Sra. María Virtudes resulta imposible pensar que un diligente profesional llegara a tal conclusión de capacidad sabiendo que concretos ejercicios debía desarrollar.

Y aún se da otro razonamiento por la Administración, y es que en el Decreto 66/1999 no se dice que entre la adaptación de las pruebas figure un baremo diferente al establecido para el resto de aspirantes, como si ello pudiera tener alguna influencia negando así la mayor, al tratarse de una pruebas que eran de imposible práctica para la actora.

Todos los razonamientos dados, llevan a una sola conclusión y es que el Tribunal Calificador con su actuación no sólo no respetó las bases de la convocatoria, sino que colocó a la demandante en una clara situación de discriminación respecto de cualquier otro aspirante, obligándola (lo cual no deja de ser humillante) a tener que realizar las mismas pruebas físicas que para los demás considerando y tratando situaciones iguales que sin embargo no lo eran y merecían un trato distinto plenamente justificado excluyéndola así directamente del proceso selectivo aún antes siquiera de iniciarse este segundo ejercicio.

El que una persona sin movilidad o con la misma reducida hasta el punto de haber sido declarada discapacitada, tenga que someterse a la práctica de una serie de ejercicios físicos diseñados para quienes no tienen ninguna limitación, sólo puede ser calificado de discriminatorio, al colocarla en inferiores condiciones mermando de forma clara las posibilidades de continuación en el proceso selectivo.

Se ampara el Tribunal Calificador, que ha demostrado una nula sensibilidad, para justificar su decisión en que nada se decía en el dictamen vinculante emitido por el equipo multiprofesional sobre la necesidad de adaptación o adecuación en las pruebas físicas como si ello fuera lo determinante, cuando lo cierto es que este tiene una finalidad técnica al concretar que medios materiales o de tiempo debían ser adoptados para posibilitar la realización de todas las pruebas en general incluidas aquellas, para ser previstas y aplicadas a lo largo de la convocatoria siendo sin embargo obligación de dicho órgano según señala también la base 6.3 la adopción de las medidas,(precisamente a los efectos de adaptación o de adecuación) no técnicas, sino de las destinadas a que las personas discapacitadas tengan las mismas oportunidades de realización que el resto de aspirantes.

Traducido al supuesto de autos, significa que atendidas las condiciones o tipo de minusvalía de cada participante discapacitado que no tienen por qué coincidir, debían ser previstos ejercicios proporcionados o adecuados a aquellas, (ej, no se puede hacer correr a quien está imposibilitado para ello) y como se ha mencionado con anterioridad, puesto que en la convocatoria no se distinguía en relación a se tratara de una discapacidad de un tipo u otro por las que se pudieran establecer de entrada exclusiones en la participación, al menos en esta fase la prueba física tenían que ser la de los ejercicios contenidos en la base 9.1.1 con la adaptación correspondiente e inclusive supresión, para cada uno de los participantes con discapacidad admitidos en el proceso.

Téngase en cuenta que en el momento de elaborarse las bases no pueden preverse el tipo de minusvalías que pueden tener los futuros aspirantes (ej físicas o sensoriales), por lo que posteriormente y ya ante el caso concreto las mismas deberán ser interpretadas o moduladas garantizando así la plena igualdad de los participantes que habrán de tener las mismas oportunidades, siendo evidente que ello no se ha dado en el supuesto de la Sra. María Virtudes , quien además ha hecho todos los esfuerzos posibles incluido el de presentarse a la segunda prueba sabiendo en que consistían los ejercicios a realizar.

Hubiera sido perfectamente posible para el caso de que el Tribunal hasta la fecha misma de esta segunda prueba no fuera conocedor de la concreta limitación de la recurrente y aún de otros participantes, decidir en ese momento o en uno posterior con suspensión por causa justificada que cambios debían realizarse en aras a garantizar la igualdad recogida en las bases.

Nada de ello se ha hecho optando el Tribunal por una interpretación que sujetándose a la literalidad de algunas de las bases y aplicándolo al supuesto concreto de la actora, le ha llevado a un resultado absurdo y claramente perjudicial y discriminatorio para la misma.

Ya en el artículo 38 de la Ley de Integración Social del Minusválido se indicaba que en las pruebas selectivas para el ingreso en los Cuerpos de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas, Administración Local, Institucional y de la Seguridad Social, serán admitidos los minusválidos en igualdad de condiciones con los demás aspirantes.

Y la Disposición Adicional Decimonovena de la Ley 30/1984 , de medidas para la Reforma de la Función Pública, se dice que en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al 3% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad de grado igual o superior al 33%, de modo que progresivamente se alcance el 2% de los efectivos totales de la Administración del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de la tareas y funciones correspondientes, según se determine reglamentariamente.

En el ámbito de la legislación de la función pública catalana, el artículo 27 del Decreto Legislativo 1/997, modificado por Ley 4/2000 , contiene las previsiones correspondientes a la reserva de plazas para el acceso a la función pública de personas discapacitadas, lo cual ha sido desarrollado reglamentariamente por el citado Decreto 66/1999.

En el supuesto de autos el respecto al derecho de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución , no sólo debe quedar en el ofrecimiento nominal de unas plazas al turno de discapacitados conforme a la legislación citada, sino que debe conllevar un esfuerzo por parte de la entidad convocante de atender a los participantes discapacitados que se presenten y ofrecerles, en atención a sus discapacidades, la oportunidad de concurrir en situación de igualdad con el resto de participantes.

Esa igualdad debe entenderse de forma que el resultado final sea igualitario, no que deba tratarse de forma igual a todos los participantes, ya que como reconoce la jurisprudencia, el principio de igualdad conlleva el tratar igual a los iguales pero también el tratar de forma desigual a quienes presentan características, que, como en el presente caso, deben salvarguardarse o garantizarse lo cual no ha sucedido, añadiendo que de nada sirve la reserva de plazas para discapacitados si son actitudes claramente discriminatorias la causa de su exclusión de los procesos selectivos.

Por todo lo expuesto debemos estimar la demanda objeto de las presentes actuaciones

.

El primer motivo el recurrente reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de los artículos 14 , 23 y 103 de la CE , y el artículo 55 y siguientes de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público , en relación a la conocida doctrina que establece que las bases del concurso selectivo son la Ley del concurso.

Sostiene que en el escrito de contestación a la demanda ya indicó que el TQ (sic) había actuado de conformidad con las bases de la convocatoria y de conformidad también con lo previsto en el Decreto 66/1999, de 9 de marzo, sobre el acceso a la función pública de las personas con discapacidad y de los equipos de valoración multiprofesional, y que asimismo el TQ valoró a la recurrente la prueba física realizada de conformidad con las bases y conforme los mismos criterios utilizados para el resto de los aspirantes.

Expone que se hizo referencia a que la convocatoria prevé en la Base 9.1.1 del Anexo I que la prueba física es de carácter eliminatorio y obligatorio para todos los aspirantes que participan en el proceso selectivo.

Afirma que también se indicó que las bases de la convocatoria no preveían la posibilidad de exención o adaptación de baremos específicos de las pruebas físicas previstas en la convocatoria en el caso de disminuidos.

Alega que tampoco del Decreto 66/1999, en ningún supuesto se puede deducir que la adaptación en las pruebas a las personas con disminución implique que las pruebas a realizar por estos deban tener una baremación diferente del resto de aspirantes.

Aduce que el artículo 59 del EBEP se refiere a la reserva de plazas para las personas con discapacidad siempre que superen los procesos selectivos, y a la posibilidad de establecer adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo.

Indica que también se hizo referencia a que el Decreto 66/1999, de 9 de marzo, sobre el acceso a la función pública de las personas con discapacidad y de los equipos de valoración multiprofesional, si prevé en el artículo 6 , y en concordancia con esta Base 6.3 de la convocatoria, la posibilidad de adaptación necesaria para la realización de las pruebas recogiendo la posibilidad de adaptación o adecuación de tiempo y medios materiales para la realización de las pruebas previstas en las bases de la convocatoria, si así lo determina el dictamen vinculante expedido por el equipo multiprofesional competente.

Pone de manifiesto que en este caso, de acuerdo con el certificado expedido por el equipo multiprofesional, a que se refieren las bases y que necesariamente el TQ debía tener en cuenta, la aspirante no requería ninguna adaptación funcional para la realización de las pruebas.

Afirma que el certificado no admite una interpretación como la que hace la sentencia, pues las bases de la convocatoria disponen expresamente la sujeción al dictamen del equipo multiprofesional competente para determinar las adaptaciones que se deban llevar a cabo respecto de los aspirantes que se presenten por la vía de reserva para discapacitados, sin perjuicio que los aspirantes discapacitados que no opten por esta vía puedan solicitar también adaptaciones.

Argumenta que en ambos casos lo que determina las adaptaciones es el dictamen del equipo multiprofesional, el cual se remite al artículo 6.2 del Decreto 66/1999, de 9 de marzo , sobre el acceso a la función pública de personas con discapacidad y los equipos de valoración multiprofesional, al objeto de decidir sobre las peticiones de adaptación que se efectúen.

En el sentir del recurrente la razón es la de evitar una incorrecta apreciación de las condiciones de los aspirantes por parte del Tribunal calificador dado que es el equipo multiprofesional el que tiene los conocimientos y especialización adecuada para valorar las adaptaciones necesarias en función del tipo de discapacidad, información esta última que no tiene el Tribunal calificador.

Destaca que la superación de la prueba física prevista en las bases de la convocatoria es una forma de acreditar que se tiene la capacidad física necesaria para poder realizar de forma habitual las tareas encomendadas a un puesto de trabajo en el cuerpo técnico de especialistas de la Generalidad de Cataluña, grupo servicios penitenciarios.

Expone que estas bases eran conocidas por la recurrente que participó en las pruebas, y se mostró conforme con las mismas, y como afirma la sentencia, la actora no fundamentó su pretensión en la necesidad de ser excluida de las pruebas físicas sino que se mostró conforme con su realización.

Arguye que si la recurrente consideraba que la valoración de las pruebas físicas debía efectuarse con unos baremos específicos para los aspirantes con discapacidades, debería haber impugnado las bases de la convocatoria cuando era el momento oportuno, y que también se mostró conforme con el hecho de que la posible adaptación del tiempo y medios materiales para la realización de las pruebas se realizara sólo si así lo determinaba el dictamen vinculante del equipo multiprofesional, tal como prevén las bases, y que una vez emitido este dictamen en el que se hacía constar que la recurrente no necesitaba adaptaciones, no accionó en contra del mismo.

Sostiene que una cosa son las adaptaciones y adecuaciones de tiempo y medios materiales para la realización de las pruebas, y otra la valoración de las pruebas físicas con unos baremos específicos para los aspirantes discapacitados, que parece es lo que interpreta la sentencia en sus fundamentos y lo que pretende la demandante.

Indica que se trataría en este caso de una modificación de las bases de la convocatoria, dado que estas prevén baremos diferenciados por sexo y por edad, pero no un baremo específico para el turno de reserva de personas con discapacidad, por lo que el Tribunal Calificador debía sujetarse a estas bases, sin que sea posible la introducción de nuevos elementos (nuevo baremo) sin vulnerar las mismas.

Invoca la Administración los principios que derivan de los artículos 14 , 23 y 103 CE , y de los artículos 55 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), por mucho que no se los alegase de forma expresa.

Refiere que al artículo 20 del Decreto 28/1986, de 30 de enero , que aprueba el reglamento de selección del personal de la administración de la Generalidad de Cataluña prevé que las bases de la convocatoria son de obligado cumplimiento por parte del administración, de los Tribunales que han de calificar las pruebas selectivas y de los que participen en las pruebas.

Reitera el carácter vinculante de las bases de la convocatoria, que son consideradas como la "ley del proceso selectivo", tal y como proclama la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, entre otras, la Sentencia de 24 de marzo de 1998 .

Pone de manifiesto que la jurisprudencia determina que la no impugnación de las bases de la convocatoria hace que estas pasen a ser firmes e inatacables, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2000 .

Expone que igual previsión en relación a la vinculación de las bases se contiene en la normativa estatal, en concreto en el artículo 13.4º del RD 2223/84 , que aprueba el reglamento de ingreso del personal al servicio de la administración del Estado.

Expuestos los términos del debate en cuanto al primer motivo de casación, ha de observarse que el planteamiento del mismo no se ajusta a las exigencias de tal recurso.

Al respecto tenemos dicho en una jurisprudencia constante (por todas, sentencia de 10 de marzo de 2011 - Recurso de casación 6547/2009 F.D. 5º) que el objeto del recurso de casación es la impugnación de la sentencia recurrida, no la del acto administrativo enjuiciado en ésta, de modo que la argumentación crítica del recurso debe referirse concretamente al contenido de la sentencia, tratando de demostrar en qué sentido sus razonamientos resultan contrarios a las normas o la jurisprudencia que se alega que han sido infringidos en el motivo del que se trate.

Por ello no cabe aducir la infracción de normas que no han sido tomadas en consideración en la sentencia y que por tanto no han sido relevantes o determinantes del fallo ( art. 89.2 LJCA ).

En el caso actual el motivo indica como normas estatales infringidas por la sentencia los arts. 14 , 23 y 103 CE y art. 55 y siguientes de la Ley 7/200, ninguna de cuyas normas, excepto el art. 14 CE han sido tomadas en consideración en la Sentencia, lo que supone que la crítica de ésta, fundada en la infracción de dichas normas, opera al margen del contenido de la misma.

Por lo demás la referencia a la vulneración del art. 14 CE , única atendible, no se sigue de un razonamiento crítico centrado en este precepto constitucional, siendo su cita por tanto inoperante.

En realidad de lo que se trata el motivo es de la alegada vulneración de unas concretas bases de la convocatoria, que no es lo mismo que la infracción de la normativa estatal que se alega, lo que conduce directamente a la desestimación del motivo.

En el segundo motivo denuncia que la sentencia de instancia ha vulnerado del artículo 3.1 del Código Civil .

Alega que la sentencia realiza una serie de interpretaciones de las bases de la convocatoria y del procedimiento para la adaptación de las pruebas que es contrario al redactado literal de las mismas.

Expone que en relación con la Base 1.1.1 de la convocatoria, afirma que la Administración, al establecer la reserva de plazas para disminuidos sin ninguna limitación, no consideró que aspirantes con limitaciones no pudieran desarrollar funciones propias del cuerpo de técnicos especialistas, y que dado que las bases preveían la adaptación de las pruebas no era de extrañar que la recurrente no impugnara las bases. Que la recurrente no fundamentó su pretensión en la necesidad de ser excluida de las pruebas físicas y no se mostró disconforme con el hecho de tener que realizar los ejercicios físicos. Y que, si realmente hubiera considerado que concurría causa de exclusión, debería haber impugnado la Base 9.1.1, y en definitiva afirma que la convocatoria era adecuada.

En palabras de la Administración parece evidente, a la vista de las Bases 1, y 6. 2 y 3 en relación también a la Base 9.1.1, que las mismas no pueden llevar a una interpretación como la realizada por la sentencia, salvo que se incurra en una infracción de los criterios de interpretación de las normas señalados en el artículo 3.1 del Código Civil , norma del Código Civil que ha sido determinante de su decisión.

Afirma que el hecho de que se estableciera una reserva de plazas para disminuidos no quiere decir que no se deban respetar los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, y la necesidad de previa superación de las pruebas en los términos establecidos en la convocatoria, en su caso, con las adaptaciones para la realización de las pruebas a que se refería la Base 6.3, adaptaciones que se determinan necesariamente por el equipo multiprofesional competente, de conformidad con las bases, y que en el caso de la recurrente el citado equipo multiprofesional determinó que no eran necesarias.

Sostiene la Generalidad de Cataluña que la interpretación correcta no puede ser otra que la propugnada en su momento por la Administración, y la interpretación contraria efectuada por la sentencia se opone a los criterios de interpretación de as normas señalados en el artículo 3.1 del Código Civil .

El segundo motivo de casación indica, como norma infringida según se acaba de exponer, el art. 3.1 del CC , y lo mismo que hemos dejado expuesto al analizar el motivo precedente, hemos de empezar afirmando que dicho precepto no ha sido aplicado en la sentencia recurrida, por lo que la impugnación centrada en él se mueve al margen de la sentencia, y por tanto debe ser rechazada.

Con todo, aún obviando lo expuesto, para que la pretendida infracción del artículo 3.1 CC pudiera aceptarse, no bastaría con la referencia descomprometida a "lo criterios de interpretación de las normas señaladas en el artículo 3.1 del Código Civil " , sino que sería precisa la concreción de cuál fuera, en su caso, el criterio vulnerado, lo que, a su vez, exigiría la exposición de un razonamiento preciso en el que, en primer lugar, se determinase cuál de la base o de las bases fueran las concernidas, cuál fuera la interpretación de las mismas objeto del debate, y en qué sentido tal concreta interpretación fuese contraria al concreto criterio de interpretación de los establecidos en el artículo 3.1 CC . A falta de ello se impone, como ya se ha adelantado, la desestimación del motivo.

El tercer motivo imputa a la sentencia de instancia la vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada, así como la infracción de las reglas de la sana crítica, en cuanto a que la apreciación de la prueba se ha hecho de manera irreal, arbitraria e irrazonable, con vulneración del artículo 24 CE , y el artículo 317 y 319 de la LEC .

Aduce que la sentencia basa sus razonamientos en suposiciones que se contradicen con la documentación aportada que consta en el expediente administrativo.

Expone que la sentencia afirma que era imposible para la recurrente llevar a cabo los ejercicios físicos de la convocatoria, con o sin adaptación o adopción de medios materiales para su realización (afirmación, por otra parte, contradictoria con la que hace más adelante en que afirma que el tribunal debería haber adaptado las pruebas e incluso contradictoria e incongruente con el fallo de la sentencia que ordena la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la realización de la segunda prueba, ejercicios físicos, previa adaptación de los mismos a la discapacidad de la recurrente).

Indica que la sentencia se basa en el dictamen del equipo multiprofesional al que se refieren las bases de la convocatoria, a pesar de que precisamente este dictamen lo que dice literalmente es que la recurrente NO necesitaba ninguna adaptación para realizar las pruebas.

Manifiesta que la sentencia añade que el equipo multiprofesional no podía pronunciarse sobre los ejercicios físicos, cuando, sin embargo, el dictamen precisamente, siguiendo las bases de la convocatoria, se emite precisamente con ocasión de la convocatoria en la que se detallan las pruebas físicas a superar, y por tanto, son conocidas por el equipo multiprofesional.

Sostiene que la sentencia de instancia, extralimitándose en la interpretación de este dictamen, afirma que la recurrente usaba silla de ruedas, cuando el dictamen lo único que dice es que NO necesitaba ninguna adaptación, sin hacer mención a la concreta discapacidad de la recurrente. No hay constancia de que la recurrente utilizara silla de ruedas, ni lo ha afirmado la recurrente, ni se desprende de la documentación aportada y que consta en el expediente, ni tenía conocimiento de tal extremo la presidenta del Tribunal.

En opinión de la Administración es evidente que la sentencia efectúa una interpretación absolutamente errónea del dictamen del equipo multiprofesional, interpretación que es arbitraria e irrazonable, utiliza criterios erróneos a la hora de interpretar el certificado que no se desprenden ni del contenido del mismo, ni de ninguna norma, ni de las bases de la convocatoria, y se hace decir al certificado algo que no dice de ninguna manera.

Destaca la Administración que la sentencia considera que los seis puntos a los que hace referencia el dictamen son las concretas adaptaciones a realizar en el caso de la recurrente, cuando el dictamen claramente dice que la recurrente no precisa ninguna adaptación. Estos seis puntos a los que hace referencia el dictamen (entre los que se hace mención de adaptaciones en caso de usar silla de ruedas) no tienen ninguna relación con la recurrente dado que el dictamen certifica que no requiere ninguna adaptación. Se trata de puntos incorporados en el impreso del dictamen para señalar cuando sea necesario (marcando con una X normalmente) el punto que corresponda por parte del equipo multiprofesional. En caso de que tengan que llevar a cabo otras adaptaciones se incorporarían en el apartado "OTROS": el cual queda en blanco en este caso.

Argumenta la Administración que se trata de impresos estandarizados, con adaptaciones tipo para cuando sea necesario señalar algún tipo de adaptación, pero sin ningún efecto en aquellos casos que no requieren adaptaciones.

La Administración añade, que además aporta en casación como documento único, un certificado emitido por la directora del equipo multiprofesional (EVO), que no deja lugar a dudas de que la recurrente no necesitaba ningún tipo de adaptación para hacer los ejercicios físicos. Documento que afirma que en su traducción al español dice:

1. Que en el dictamen emitido por el equipo multiprofesional (EVO) a la señora María Virtudes , en fecha 5 de junio de 2007, consta que NO precisa adaptación funcional alguna para la realización de la prueba.

2. Que en el caso que se hubiese requerido alguna adaptación funcional en el punto 3 constaría SI, y la adaptación requerida estaría indicada con una X.

3. Que, de acuerdo con lo ya expuesto, la interpretación del citado documento es que Doña María Virtudes no precisaba adaptación funcional alguna para la realización de la prueba

.

Argumenta que de esta forma se demuestra claramente que el TSJC erró en la interpretación de una prueba fundamental, como es el contenido de este dictamen, aunque el mismo ya era suficientemente claro, sin necesidad del certificado que aporta en casación.

Reitera que el hecho de que la recurrente utilizase silla de ruedas es, por tanto, una suposición sin ningún sustento probatorio y sin que se desprenda de ninguna de la documentación que consta en el expediente.

Añade que también es una suposición sin ningún sustento probatorio la afirmación según la cual no fue examinada la solicitud de la demandante por parte del TQ, ya que aunque la recurrente no fue incluida inicialmente en el turno de reserva de discapacitados esta situación se enmendó, y por lo tanto se tuvo en cuenta que la recurrente se presentaba por el turno de reserva y que el dictamen no determinaba ninguna adaptación de la prueba.

Pone de manifiesto que la sentencia efectúa, en el fundamento de derecho sexto, una presunción respecto a lo que realmente quería decir el facultativo cuando emite el certificado médico oficial obligatorio para la realización de las pruebas físicas, que no tiene nada que ver con lo que acredita el certificado.

Sostiene que este certificado, también previsto en las bases con carácter previo a la realización de las pruebas (base 9 folio 18246 del DOGC de la convocatoria, folio 54 del expediente) no contiene ninguna vaguedad como parece entender la sentencia. En este certificado consta que la recurrente reúne las condiciones necesarias para la realización de los ejercicios físicos del segundo ejercicio de la prueba del concurso oposición para el acceso al cuerpo técnico de especialistas de la Generalidad de Cataluña (núm. de registro de convocatoria JU022).

Alega que la presunción que se hace en la sentencia respecto de lo que quería decir el facultativo cuando emite el certificado es otra suposición que no tiene nada que ver con lo que acredita el certificado.

Indica que la sentencia insiste en que la recurrente era una persona sin movilidad o con la misma reducida, pero en ningún punto de la demanda o de la documentación aportada se hace ninguna manifestación de este tipo.

El palabras de la Administración las argumentaciones de la sentencia parten del error inicial en la interpretación del dictamen, error claro y manifiesto, el cual es precisamente el elemento esencial para determinar la adaptación de las pruebas (Base 6.3), y que la existencia de este error es una cuestión fundamental y que ha sido determinante en las conclusiones y los pronunciamientos erróneos y decisión final de la sentencia.

Sostiene la Administración que la valoración por parte del TQ y por tanto, de la sentencia del contenido del dictamen no es libre sino tasada, por lo que considera que la Sala de instancia infringe las normas aplicables en relación al citado dictamen, y la apreciación que hace del mismo no es ni real, ni lógica, sino arbitraria.

Afirma que el TS ha declarado que pueden ser objeto de revisión jurisdiccional cuestiones relacionadas con temas probatorios, entre otros, cuando se invoque como infringida una norma que debe ser observada en la valoración de la prueba, de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o de los criterios seguidos jurisprudencialmente sobre la apreciación de determinados hechos o circunstancias o los principios que deben respetarse en su valoración. También cuando se alegue que el resultado de la valoración probatoria es arbitrario, inverosímil o con falta de razonabilidad, con infracción del principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica.

Alega que en este caso estamos ante un dictamen que más que un medio probatorio es un elemento tasado y no interpretable, y que además esta interpretación errónea del certificado ha sido determinante del fallo de la sentencia.

Concluye que alegato afirmado que prueba de la errónea interpretación que realiza la sentencia tanto de las bases como del certificado es que la recurrente dirigió al Síndic de Greuges una queja, que fue archivada en vista de las explicaciones dadas por la Administración, tal como se acredito en su momento con la documentación aportada junto con la contestación a la demanda.

OCTAVO.- Para la decisión del tercer motivo de casación debemos partir del hecho de que: ( STS de 20 de Junio de 2011 - Rec. Cas. 443/2009 - FD 4º) «...el error en la apreciación de la prueba quedó extramuros como motivo de impugnación desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo el recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE de 5 de mayo), con el fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia [véase la sentencia de 9 de octubre de 2007 (casación 9079/03 , FJ 5º)]. El artículo 88, apartado 1, de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción tampoco lo contempla.

De este modo, la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del indicado precepto, se denuncia, ..., la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05, FJ 1 º); y 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º)]...

En el caso actual, como ha quedado expuesto, se imputa a la sentencia de modo simultáneo la vulneración de las normas relativas a la prueba tasada, con cita al respecto de los arts. 317 y 319 LEC y la infracción de las reglas de la sana crítica, en cuanto la apreciación de la prueba se ha hecho de manera irreal, arbitraria e irrazonable, con vulneración del art. 24 CE .

Ambas imputadas infracciones sobre la apreciación de la prueba deben ser analizadas con separación.

Respecto de la primera, la infracción de las normas sobre la prueba tasada, falta una argumentación precisa en la que, concretando sin equívoco qué medio de valor probatorio tasado ha sido el concernido, la sentencia no haya respetado el valor probatorio que la ley le atribuye.

Aún obviando la relativa falta de precisión de lo argumentado en el motivo respecto a la vertiente de la infracción que analizamos (vulneración de las normas sobre prueba tasada), y aún dando por sentado que el medio de eficacia probatoria legalmente tasada al que se refiere el motivo es el de dictamen del equipo multiprofesional, resulta problemático su encaje entre los documentos públicos, a lo que parece referirse la recurrente, cuando al efecto alude a los arts. 317 y 319 LEC , sin concreción por lo demás de a qué número de dichos artículos se refiere, y no como dictamen pericial propiamente dicho, que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 348 de la LEC , carece de eficacia tasada, y qué debe ser valorado por el Tribunal según las reglas de la sana crítica.

Sería necesaria por ello que el motivo contuviese una argumentación más precisa, demostrativa del carácter jurídico atribuible al dictamen del equipo multiprofesional en cuanto prueba, y de su alegado valor como prueba documental de valor probatorio legalmente tasado, sin cuya argumentación la vertiente del motivo que analizamos va conducida al fracaso, debiendo así desestimar la concreta infracción alegada en el motivo.

Resta analizar la otra vertiente, la de la «infracción de las reglas de la sana crítica en cuanto a que la apreciación de la prueba se ha hecho de manera irreal, arbitraria e irrazonable» .

Al respecto es preciso afirmar de entrada que la estimación o desestimación del motivo no puede depender de que compartamos o no las interpretaciones de la sentencia recurrida respecto al sentido y valor de los documentos obrantes en el proceso. Eso sería tanto como situarnos en el propio lugar del Tribunal a quo en cuanto a la valoración de la prueba, para, en su caso, contrastar la de dicho Tribunal con la nuestra propia. Precisamente ese contraste de valoraciones es lo que no tiene cabida en el recurso de casación, según la jurisprudencia que exponíamos al principio de este Fundamento.

Partiendo, pues, de que la valoración de la prueba sobre la que discurrimos es en exclusiva la del Tribunal a quo, nuestro papel en la casación no consiste en decidir si tal valoración es la más adecuada, sino si en ella se incurre en arbitrariedad o irrazonabilidad, conducentes, en su caso, a una solución contraria a la lógica.

En tal sentido la crítica contenida en el motivo no deja de constituir una interpretación del dictamen del equipo multiprofesional, clave documental sobre la que prácticamente gira el motivo, que ciertamente no sería rechazable de principio; pero ello no implica, a la inversa, que sea irrazonable o arbitraria la valoración en sentido contrario expresada en la sentencia recurrida. No lo es, aunque pueda no compartirse por la recurrente tal interpretación, pues el dictamen del equipo multiprofesional referido no es de por sí, en su conjunto, de un sentido inequívoco incuestionable. Por ello no resulta irrazonable que la sentencia recurrida haya visto en él un contenido contradictorio. Lo hace así, cuando después de afirmarse respecto a él (F.D. Sexto) que «Se indica por la Administración que en el certificado emitido por el equipo multiprofesional se decía que la aspirante no requería adaptación funcional para la realización de pruebas» , afirma que «Se realiza esta manifestación y acto seguido y de forma contradictoria aparentemente, se enumeran seis puntos que se supone son los relativos a las adaptaciones funcionales que serían precisas desde un punto de vista "material" y de "tiempo" que son precisamente los puntos sobre los que la base 6.3 exige que el dictamen se pronuncie y están destinadas a garantizar que el participante con limitaciones por una minusvalía pueda realizar al igual que los demás los ejercicios del proceso selectivo» .

La valoración del contenido del dictamen que se expresa en los párrafos del Fundamento aludido que siguen a los transcritos constituye un desarrollo no irrazonable de las dificultades que para la sentencia suscitan las deficiencias del dictamen.

Como censura de tal argumentación de la Sentencia, en el motivo se afirma, como en su momento quedó recogido, que:

La sentencia considera que los seis puntos a los que hace referencia el dictamen son las concretas adaptaciones a realizar en el caso de la recurrente, cuando el dictamen claramente dice que la recurrente no precisa ninguna adaptación

.

Pero hay que tener en cuenta que, si bien es cierto que el dictamen dice que la recurrente no precisa ninguna adaptación, el hecho de la referencia de seguido a los seis puntos aludidos, en los concretos e imprecisos términos de tal referencia, es en el razonamiento de la sentencia la base para considerar que la negación de la primera parte del dictamen carece de la claridad que el pasaje del motivo que acabamos de transcribir ( "... el dictamen claramente dice..") le atribuye, planteamiento argumental que, aunque pueda ser discutible, no lo consideramos irrazonable ni arbitrario.

La propia parte en su argumentación se ve precisada de interpretar el sentido de la referencia a dichos seis puntos, afirmando:

Estos seis puntos a los que hace referencia el dictamen (entre los que se hace mención de adaptación en caso de usar silla de ruedas) no tienen ninguna relación con la recurrente dado que el dictamen certifica que no requiere ninguna adaptación. Se trata de puntos incorporados en el impreso del dictamen para señalar cuando sea necesario (marcando con una X normalmente) el punto que corresponda por parte del equipo multiprofesional

.

Que pueda ser así; esto es, que se trate de partes de un impreso, inoperantes en el caso, no es algo que se infiera de modo inequívoco de la lectura del dictamen. Prueba de ello es que, para avalar tal interpretación de parte, ésta haya considerado necesario aportar con su escrito de interposición del recurso de casación un certificado, que no tiene cabida en él, y sin cuyo certificado la interpretación de la sentencia sobre el sentido del dictamen, contrario a la de la parte, quizás discutible, no puede tacharse de irrazonable. Al menos el motivo no podemos aceptar que demuestre que lo sea.

Que la sentencia en una parte de su razonamiento de por sentado que la demandante use silla de rueda, lo que es objeto de crítica en el motivo, lo consideramos una deducción de ésta, tomando como base el dictamen tan citado, que no podemos considerar de imposible conexión lógica con dicho dictamen y por tanto irrazonable.

Por último la afirmación del motivo de que «la sentencia efectúa, en el fundamento de derecho sexto, una presunción respecto a lo que realmente quería decir el facultativo cuando emite el certificado médico oficial obligatorio para la realización de las pruebas físicas, que tiene nada que ver con lo que acredita el certificado» , no deja de ser un juicio de valor de la parte opuesto al expresado en la sentencia.

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del motivo.

El motivo cuarto reprocha a la sentencia de instancia la falta de congruencia interna de la sentencia.

Alega que el artículo 218.2 de la LEC prevé que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas así como a la aplicación e interpretación del derecho.

Aduce que la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, y se considera individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón.

Manifiesta que la sentencia ni ha sido clara ni precisa, y contiene varias contradicciones en sus fundamentos, siendo claramente incongruente.

Expone que las contradicciones e incongruencias se trasladan al fallo de la sentencia, dado que, a pesar de afirmar en sus fundamentos que era imposible para la recurrente llevar a cabo los ejercicios físicos con o sin adaptación o adopción de medios materiales para su realización, en el punto 2 del fallo de la misma se ordena la retroacción de las actuaciones hasta el momento de realizar la segunda prueba, ejercicios físicos, previa adaptación de los mismos por parte del Tribunal Calificador a la concreta discapacidad de la recurrente adoptando para ello las medidas que resulten necesarias.

Reitera la existencia de un desajuste entre la fundamentación jurídica de la sentencia y el fallo.

Cita en apoyo de su pretensión la Sentencia del TC 42/2005, de 28 de febrero , de la que efectúa reproducción parcial de contenidos

Indica que tampoco la motivación de la sentencia se ha ajustado a las reglas de la lógica y de la razón, ya que motiva la estimación del recurso en interpretaciones erróneas de la sistemática y procedimiento relativo a la realización de esta prueba física, en relación con la documentación que consta en el expediente y las bases de la convocatoria, y esta motivación no se ajusta a las reglas de la lógica y la razón.

Como se acaba de exponer, el motivo concreto imputa a la sentencia doble infracción procesal: a) la defectuosa motivación de la sentencia; y b) la falta de congruencia interna de la sentencia.

En cuanto a la primera pretendida infracción ha de rechazarse, pues una cosa es la falta de motivación, vicio que es el que tiene relación con los requisitos de la sentencia referidos en el art. 218.2 LEC , que la recurrente considera infringido, y otra la pretendida "defectuosa motivación" , bajo cuya indicación la parte lo que hace, es reiterar su desacuerdo con la fundamentación de la sentencia, expresado en los motivos precedentes, y cuya crítica no tiene cabida en el marco del art. 88.1.c) LJCA .

Y en cuanto a la pretendida incongruencia interna de la sentencia en realidad el planteamiento de la parte desorbita el sentido de un pasaje circunstancial de la sentencia, para situar en él el desajuste entre su fundamentación jurídica y el fallo, que no consideramos que exista.

La fundamentación de la sentencia debe tomarse en su conjunto y en él es claro que se afirma que la demandante no pide que se la exonere de la prueba física, sino que se establezcan las adaptaciones precisas en relación con su discapacidad; y pese a la crudeza de algunas apreciaciones de la sentencia sobre la actitud de la Administración demandada, perfectamente prescindibles, no puede extraerse de la argumentación la contradicción con el fallo que el motivo le atribuye, no pudiéndose apreciar, en suma, que la sentencia adolezca de la incongruencia interna que el motivo le imputa.

Se expresa por ello la desestimación del motivo.

En el quinto motivo la Generalidad de Cataluña denuncia la vulneración de los artículos 14 , 23.2 y 103 CE .

Manifiesta que la recurrente invocó en su escrito de demanda que la actuación del TQ contraviene la Constitución Española y vulnera los derechos fundamentales de la persona, así como la normativa aplicable a la convocatoria referente a la no discriminación de personas discapacitadas, refiriéndose de forma genérica a la Ley 30/92; en el Capítulo X, del Decreto 123/1997, de 13 de mayo, por el Decreto 66/1999, de 9 de marzo, sobre acceso a la función pública de las personas con discapacidad; en la Resolución JUS/1549/2007, de 22 de mayo, de convocatoria: puntos 1.1.2, 1.5,3.1. g), 4.4.c), 6, 7 y 8.9, a la CE en cuanto a la discriminación por razón de discapacidad física, del principio de igualdad de oportunidades e indefensión.

Expone que la Administración alegó que no existía vulneración de los citados preceptos, que no se había producido discriminación alguna, sino que el TQ había actuado en todo momento de conformidad con las bases de la convocatoria, no impugnadas por la recurrente, y que no se había producido vulneración del principio de igualdad, ya que el tribunal aplicó a todos los aspirantes por igual, lo que se disponía en las bases que rigen esta convocatoria, sin que la recurrente aporte ningún término válido de comparación que pruebe un trato desigual ante situaciones iguales a la de la recurrente.

Indica que se probó que todos los disminuidos participaron en igualdad de condiciones que la recurrente y que el resto de participantes de la convocatoria, y también se probó que dos de estos participantes, a pesar de tener una disminución incluso superior a la de la recurrente, superaron las pruebas físicas, y sin ninguna adaptación.

Destaca que la interpretación de las bases en el sentido que pretendía la recurrente (adaptación de baremos de la convocatoria) comportaría la vulneración del principio de igualdad en detrimento de otros aspirantes.

Aduce que seria contrario al principio de igualdad un tratamiento de la recurrente distinto del resto de participantes en su misma situación, ya que la decisión de la sentencia comporta no tener en cuenta lo que de forma tasada establecen las bases, que ordenan expresamente la sujeción del Tribunal Calificador al dictamen del equipo multiprofesional competente, que es el que debe determinar si es necesario realizar adaptaciones de las pruebas y en su caso las adaptaciones que se deban llevar a cabo.

Reitera que de esta forma, se aplicarían a la recurrente unas condiciones en la realización de esta prueba que no se habrían aplicado al resto de participantes en su misma situación, a los que según este certificado tampoco, igual que la recurrente, tampoco requerían adaptación alguna a las pruebas, que es el resultado al que lleva la Sentencia.

Añade que la interpretación pretendida por la recurrente y que recoge la sentencia en algunos de sus fundamentos conllevaría también que se valore a la recurrente de acuerdo con unos Baremos diferentes al resto de participantes, no previstos en la convocatoria, por lo que concluye que todo ello es lo que lleva, precisamente, a una vulneración del artículo 23.2º, así como del artículo 14 CE , del que el primero es una manifestación específica, y del 103.3º del Texto Constitucional.

SEGUNDO.- Este motivo final que ahora nos ocupa es en realidad en gran parte reiteración del motivo primero que antes quedó desestimado, adoleciendo de su misma deficiencia, al referirse más al acto impugnado que al contenido de la sentencia, con alusión a preceptos, salvo el art. 14 CE , que la sentencia no ha tomado en consideración y que por tanto, como respecto al motivo primero dijimos, no pueden traerse a colación en el recurso de casación.

Y en cuanto a la alegada vulneración del art. 14 CE , la crítica de la parte centra en realidad el elemento subjetivo del trato desigual en el resto de los participantes en el procedimiento de selección y el elemento objetivo del trato desigual en la no aplicación a la demandante de las bases, a diferencia de su aplicación a los demás. Más tal cuestión tiene que ver en realidad, más con el respeto de éstas, que no directamente con un problema de igualdad ante la ley.

La sentencia lo que hace, sobre la base de la discapacidad acreditada de la demandante, y de la previsión en las bases de la adaptación de las pruebas a las concretas situaciones de los discapacitados, es considerar que en el caso de la demandante no se han respetado las bases. Con ello no se vulnera el principio de igualdad ante la Ley del art. 14 CE ; pues se parte de situaciones personales distintas: las de las personas plenamente capaces y las de los discapacitados, y de la aplicación a estos de las previsiones normativas para que puedan superar las desventajas de su incapacidad, procurando precisamente en lo posible la igualación con los demás en el acceso al empleo público, sin que por tanto sea apreciable la vulneración que la recurrente en la casación imputa a la sentencia.

Es así obligada la desestimación del motivo.

TERCERO.- Es preceptiva la imposición de costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, bajo cuya vigencia se inició el actual proceso, si bien, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo artículo procede fijar como cifra máxima de dichas costas a la de 3000 Euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,