ATS 1231/2013, 13 de Junio de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, en autos nº Rollo de Sala 15/2012, dimanante del Procedimiento Sumario 1/12, del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 23 de enero de 2013 , en la que se condenó a Nazario , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa concurriendo la circunstancia analógica de confesión, a la pena de 5 años y 3 meses de prisión.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Nazario , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Valentina López Valero.

El recurrente alega como motivos de casación: 1.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por entender infringidos el art. 138 CP ., en relación con los arts. 16 y 62 CP ., por su aplicación indebida y los arts. 21.1 en relación con el art. 20.4 ambos del CP ., y el art. 21.3 CP ., por su inaplicación, y por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. 2.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ ., en relación con el art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE ., y del derecho a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

A) En el primer motivo del recurso se alega infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por entender infringidos el art. 138 CP ., en relación con los arts. 16 y 62 CP ., por su aplicación indebida y los artículos 21.1 en relación con el art. 20.4 CP . y el art. 21.3 CP ., por su inaplicación, y por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Considera el recurrente que no ha existido prueba de cargo con la suficiente entidad como para enervar la presunción de inocencia. No ha quedado acreditado el ánimus necandi o voluntad de matar, por lo que tendría que haberse condenado en virtud del art. 148.1 CP ., en relación con el art. 147.1 CP . El recurrente alega que fue agredido por dos personas que se encontraban bajo la influencia del alcohol, de manera muy violenta, por lo que sentía un verdadero temor a que pudieran matarlo, habiendo sufrido él mismo lesiones que obran a los folios 14, 15 y 29 de la causa. Por lo tanto debió apreciarse el art. 21.1 en relación con el art. 20.4 CP , dado que existió una agresión ilegítima. Y el temor que sufría por la agresión de la que era víctima, debió llevar al Tribunal a aceptar la circunstancia atenuante de arrebato y obcecación.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   Por otra parte y para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que establece la necesidad de que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b ) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c ) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

3. Ha quedado acreditado, dados los hechos probados en la Sentencia, que Nazario , Juan Enrique y Adrian , llegaron a la vivienda que compartían el acusado y el último citado. Los tres amigos habían ingerido bastantes bebidas alcohólicas a lo largo del día, por lo que molestaron al acusado que se encontraba durmiendo. Por tal motivo se inició una discusión que derivó en una pelea en el curso de la cual el acusado y Juan Enrique forcejearon. Tras ello el acusado se dirigió a la cocina, cogió un cuchillo de grandes dimensiones y con él persiguió a Juan Enrique , que trataba de no ser alcanzado huyendo e intentando esconderse en las diversas dependencias de una casa cuya distribución desconocía. Mientras, el acusado le dirigía expresiones como "de aquí vas a salir mal", "vas a tener que pelear duro para salir de aquí". Así llegaron al salón donde el acusado pinchó a Juan Enrique varias veces bajo la axila. Luego se trasladaron a una habitación donde forcejearon, y al tratar de asestarle el acusado otra puñalada, el cuchillo se introdujo en un mueble y se partió la hoja, momento en el que Juan Enrique aprovechó para derribar al suelo al acusado y tratar de irse; pero no lo consiguió, pues está, con el cuchillo roto, le asestó una cuchillada en la espalda que por la zona afectada le impedía mover las piernas. Juan Enrique se arrastró hasta llegar al descansillo de la vivienda, lugar desde donde vio al acusado marcharse. Fue auxiliado por los agentes de la Policía Nacional que llegaron a requerimiento de Damaso que permaneció alejado, al cuidado de la menor de 2 años de edad, que residía igualmente en la vivienda y que se había despertado, para que no sufriera daño alguno.

   El acusado se dirigió descalzo al domicilio de unos familiares, desde donde llamó a la policía indicando que había sido víctima de un atraco. Al personarse la policía les manifestó que había clavado el cuchillo a uno de los ecuatorianos, amigos de un compañero de piso, con los que había discutido.

   Juan Enrique fue trasladado al Hospital, e intervenido de urgencias por las lesiones sufridas en la región axilar por sección de la arteria axilar, sin penetración en la cavidad torácica; herida inciso punzante en la región dorsal a nivel de la 12ª vértebra, con penetración transversal hasta la duramadre, con salida del líquido cefalorraquídeo; herida incisa en la cara palmar del 5º dedo mano izquierda.

   Tardó en sanar 70 días, de los cuales 17 estuvo hospitalizado, todos ellos impeditivos. Le quedaron como secuelas diversas cicatrices y mielopatía D 11-D12, que se traduce en una paresia leve del miembro inferior izquierdo, con afectación del nervio tibial posterior, produciendo diversos dolores, disestesias y trastornos de la movilidad, y cojera evidente al andar, que hace necesario el uso de bastón inglés.

   Dados los hechos probados que han sido anteriormente citados, con absoluto respeto a lo fijado en los mismos, no sólo es posible aceptar la existencia de dolo de matar, sino que no consta en absoluto que se hubiera producido una previa agresión por parte de la víctima o su cuñado, que permita apreciar la circunstancia de legítima defensa, ni siquiera de manera incompleta, como propone el recurrente, ni que pueda admitirse que el acusado actuó bajo un estado de arrebato y obcecación.

   Por otra parte los documentos citados a los folios 14 (informe de asistencia sanitaria), 15 (acreditación de la situación en España del acusado) y 29 (informe pericial), no son literosuficientes, a los efectos de acreditar la existencia de una agresión ilegítima. Incorporan unas lesiones que sufrió el acusado, que han sido tomadas en cuenta por el Tribunal, sin que se haya apartado de su contenido, para considerar acreditado el previo forcejeo que se produjo entre el acusado y la víctima, como consecuencia de la discusión iniciada por él.

4. Dada la argumentación que acompaña al recurso y con independencia de los cauces casacionales utilizados, lo que en realidad el recurrente plantea es la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Debemos recordar que la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de la víctima, que relató lo que aparece descrito en los hechos probados, y que fueron ratificadas por su cuñado Damaso , en lo que éste pudo ver, pues las cuchilladas no las presenció, al encontrarse al cuidado de la menor.

   2. - Las declaraciones de los Agentes que acudieron al domicilio y que vieron a la víctima tirada en el suelo, que les relató lo sucedido, coincidente con lo descrito en los hechos probados, confirmando la presencia del cuñado que tenía la niña en brazos. Que revisaron la casa y vieron los rastros de sangre por el rellano, la cocina, el salón; y en una habitación, vieron la hoja del cuchillo bajo un mueble y sobre otro el mango con sangre.

   3. - La documental consistente en los partes de asistencia y sanidad, y el informe del Hospital Gregorio Marañón, donde se establece como juicio de diagnóstico, con respecto a la víctima, "heridas penetrantes con arma blanca". Y el informe forense ratificado por quienes lo suscribieron.

      El informe de las lesiones que tuvo el acusado, descritas en el folio 29, en referencia al parte de lesiones que obra al folio 14, que son valoradas como propias de un forcejeo o un acto de defensa, sin que conste herida incisa, ni un solo corte propios de haberse empleado contra él un cuchillo.

   4. - El acta de inspección ocular del domicilio con reportaje fotográfico, ratificado en el acto de la vista por el agente que lo suscribió.

   5. - El informe técnico sobre análisis de restos biológicos de ADN, del que se obtuvo el perfil genético de varón que coincide con el perfil genético de Juan Enrique .

   6. - El reconocimiento parcial de los hechos efectuado por el acusado durante la instrucción, donde relató que con un cuchillo apuñaló a Juan Enrique , si bien alegó que lo hizo en defensa propia, pues Juan Enrique y Damaso querían pegarlo, para matarlo, que le golpearon con una botella, que tenía lesiones por todo el cuerpo y que lo dejaron por muerto en la habitación. Tuvo la suerte de encontrar el cuchillo para defenderse, pues de otro modo le habrían tirado por el balcón de la casa. Alegó que por ser él el agredido, llamó a la policía en una primera oportunidad, y luego en una segunda vez para entregarse.

      La valoración que de las diferentes versiones efectúa el Tribunal, no puede ser objeto de casación, salvo que la conclusión sentada por el mismo respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos, pudiera ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso.

      En cuanto a la existencia controvertida de ánimus necandi, partiendo de la incontestada actuación del acusado de haber asestado a la víctima tres cuchilladas, por él mismo reconocido, debe ser analizado el juicio de inferencia en el cual el Tribunal basa su convicción, para concluir afirmando la existencia de dolo de matar.

      Esta Sala ha dicho en numerosas resoluciones, que es necesario investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de ""animus necandi"" o "animus laedendi" que presida su actuar. Para ello, la doctrina de esta Sala ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial, a base de elementos externos de donde deducir tal "animus". Y, concretamente, cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra, tres son los elementos principales de los que cabe inferir la voluntad de matar: a) la clase de arma blanca utilizada en el ataque; b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima, que ha de ser vital; y c) la intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar tal zona vital. Añadiéndose a los mismos, como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 140/2010 y 436/2011 ).

      En el presente caso, el Tribunal se basó en los elementos que quedaron acreditados: existió una primera discusión entre la víctima y el acusado. Este acudió a la cocina y se hizo con un cuchillo, de grandes dimensiones, tenía una hoja de 20 cm, y procedió a dar varias cuchillas bajo la axila, y una cuchillada en la espalda, por tanto en zonas vitales. Y todo ello lo fue ejecutando en diferentes estancias de la vivienda, pues la víctima fue perseguida por el acusado, al tiempo que le decía "de aquí vas a salir mal", "vas a tener que pelear duro para salir de aquí". Finalmente, creyendo haber cumplido su propósito, tras la última cuchillada, viendo que la víctima ya solo podía desplazarse arrastrándose, lo deja solo, marchándose de la vivienda. Consideró la entidad de las lesiones, y la conclusión efectuada por los médicos forenses, en el acto de la vista, que afirmaron que habrían sido adecuadas para producir la muerte de la víctima, de no haber sido sometido a una intervención quirúrgica de urgencia. La inferencia realizada por el Tribunal, cuando analizando estos elementos afirma la concurrencia de dolo de matar, es lógica y racional, y debe por tanto ser ratificada por este Tribunal.

      El acusado, cuando de manera reiterada acuchilla a la víctima, en zonas vitales de su cuerpo, anunciándole un fatal desenlace, se representa el resultado de muerte como una consecuencia directa o al menos accesoria no improbable, indiferente para él. Lo que se aprecia cuando le abandona, cuando se arrastraba por el suelo, por lo que sin duda alguna actuó con dolo de matar.

      Por otra parte el Tribunal rechaza que concurran los elementos propios de las eximentes completas o incompletas de la legítima defensa o de arrebato u obcecación.

      Debe recordarse que conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

      En cuanto a la primera de las circunstancias alegadas, la eximente o atenuante del art. 20.4 CP ., la acción previa del forcejo entre la víctima y el acusado, se produce tras haber arremetido física y verbalmente el acusado contra la víctima y su cuñado por el ruido que hacían y que le impedía descansar. No es aquélla una actuación de la intensidad necesaria para configurar una agresión ilegítima. Por otra parte el propio devenir de los acontecimientos, tal y como han sido descritos, impiden aceptar que la actuación del acusado se ejecutara para defenderse de una agresión.

      En cuanto a la atenuante de arrebato u obcecación, del artículo 21.3 CP ., la base fáctica que propone el recurrente, esto es el terror que sintió al verse agredido por la víctima y su cuñado, lo que le llevó de manera irreflexiva, a realizar los hechos, no está recogida en ningún momento en la sentencia. Es más, lo contrario es lo que queda acreditado, no hubo agresión ilegítima alguna, y su conducta no fue irreflexiva, por cuanto buscó deliberadamente el instrumento apto para llevar a cabo su conducta y persiguió por diferentes estancias de la vivienda a la víctima, repitiendo hasta en tres ocasiones el acuchillamiento. La sentencia justifica razonablemente su exclusión. Por tanto, si el fundamento esencial de la atenuante no está probado la atenuante no puede concurrir.

      Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente articula el segundo motivo del recurso alegando infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ ., en relación con el art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE ., y del derecho a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Vuelve a plantear la infracción del derecho de presunción de inocencia, al amparo del art. 849.2 LECr ., y del art. 5.4 LOPJ . Insiste en su consideración de que no existe prueba de cargo suficiente que permita acreditar el "ánimo de matar". Finalmente entiende que la sentencia recurrida recoge en los hechos probados un escueto relato fáctico, e incompleto, que no permite conocer las razones que sirven de apoyo a la decisión adoptada, por lo que considera la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Entiende igualmente vulnerado el principio in dubio pro reo, por lo que procedería la absolución.

Con respecto a los argumentos sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia nos remitimos a todo lo desarrollado en el motivo anterior. En este segundo motivo nos limitaremos a valorar la alegación sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Por lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, hemos señalado que para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional, éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que ponga de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

3. Partiendo de la doctrina antes desarrollada y de la simple lectura de los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, debe concluirse que el Tribunal ha motivado convenientemente cada uno de los aspectos planteados por el acusado, por lo que no cabe considerar la vulneración alegada. No podemos olvidar que el derecho a la tutela judicial efectiva no se infringe cuando el Tribunal se aparta motivadamente de las pretensiones planteadas por la parte.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: