STS 572/2013, 25 de Junio de 2013

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que la prueba indiciaria no cumple en este caso los requisitos exigidos por la jurisprudencia y que no se ha considerado la tesis defendida por la defensa del acusado de que el querellante sabía del riesgo de la operación comercial de adelantar el pago de unas certificaciones de obra por trabajos no realizados pues fue advertido, se dice, de los problemas de tesorería existentes en la sociedad GRUPO ERRE en la reunión del 10 de octubre de 2007, tal y como declaró el testigo Sr. Victor Manuel y se infiere de los documentos existentes en la causa.

Por ello se alega que el querellante asumió dicho riesgo y que existen elementos probatorios que hacen desplegar unas dudas más que razonables sobre dos cuestiones fundamentales: la primera es el hecho de que el querellante sabía, conocía y era plenamente consciente, al habérselo comunicado el acusado, de que la empresa de la que el querellado era Consejero Delegado atravesaba problemas económicos, lo que elimina el delito por el que ha sido condenado; la segunda, la inexistencia del engaño al querellante.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y ciertamente, examinada la sentencia recurrida, puede afirmarse que el Tribunal de instancia ha contado con pruebas, legítimamente obtenidas, que le han permitido alcanzar la convicción que sustenta el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Se declara probado, entre otros extremos, que el acusado recurrente, en su condición de consejero delegado del Grupo ERRE INGENIERIA 2003, S.A., conociendo la situación de insolvencia en que se encontraba la sociedad que le impedía finalizar las obras de construcción de viviendas a las que se había comprometido, por contrato suscrito con la promotora TOPSUCRE, S.L., concertó, con fecha 10 de octubre de 2007, con el legal representante de esta última la adquisición de diez viviendas y cinco plazas de garaje de dicha promoción por un precio de 1.800.632,38 € con la única intención de crear apariencia de que iba a concluir las obras y en ese mismo acto solicitó a TOPSUCRE, S.L. un adelanto sobre futuras certificaciones de obra de 450.000 € con la finalidad de dar liquidez a la constructora para que las obras se construyeran, obteniéndose de TOPSUCRE cinco pagarés, que fueron endosados entre el 10 y 24 de octubre de 2007, sin que conste se destinaran a la conclusión de las obras, y el 17 de octubre se presentó por un acreedor, en un Juzgado de lo Mercantil, solicitud de concurso necesario y el día 7 de noviembre de 2012 el propio GRUPO ERRE INGENIERIA solicitó concurso voluntario. A TOPSUCRE le fueron reclamados el pago de los cuatro pagarés.

Respecto a la valoración de la prueba, el Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos, señala que no se discute por las partes, entre otros, los siguientes extremos: la relación inicial entre la mercantil GRUPO ERRE INGENIERIA y TOPSUCRE para la construcción de las viviendas -folios 152 y siguientes-; la suscripción del documento de compraventa de fecha 10 de octubre de 2007 -folios 8 a 16-; las solicitudes de concurso necesario de fecha 19 de octubre de 2007 y concurso voluntario el día 7 de noviembre de 2007 -folios 21 y 25-; el crédito resultante a favor de TOPSUCRE como consecuencia del impago de los pagarés entregados a ésta, que se encuentra acreditado documentalmente e íntegramente reconocido por la administración concursal y la defensa del acusado; el endoso de los pagarés entregados por TOPSUCRE al GRUPO ERRE - folios 12, 141 y 142 y reconocimiento por el testigo Don. Victor Manuel .

Y respecto a los hechos controvertidos se dice por la defensa que la operación de entrega de los pagarés se hizo por TOPSUCRE siendo plenamente consciente de la situación de necesidad de financiación del GRUPO ERRE aunque se afirma, al contrario, que el acusado desconocía la verdadera situación patrimonial de insolvencia de la mercantil que administraba y se califica el negocio de intercambio de pagarés como un préstamo al que desafortunadamente el GRUPO ERRE no pudo hacer frente debido a la sorpresiva presentación de una solicitud de concurso necesario.

El Tribunal de instancia para dilucidar y esclarecer la controversia, y ante la negativa del acusado de que tuviera intención defraudatoria, acude a la prueba indiciaria. Así se indica que el acusado ha declarado que su intención fue siempre terminar la obra a la que se había comprometido y adquirir las viviendas y garajes como se había concertado y que se produjeron "tensiones de tesorería" y "enganchón financiero" que cifra en el mes de octubre en doscientos o trescientos mil euros y que podían hacer frente a la compra de los inmuebles y a los pagarés porque tenían que percibir unos ingresos por unas obras. No entra en detalle sobre la situación financiera y dice que eso es cometido del Director Financiero y que desconocía que se había presentado la solicitud de concurso necesario. Y que la rescisión del contrato por documento de fecha 26 de octubre de 2007 fue a iniciativa de TOPSUCRE.

Señala el Tribunal de instancia que la versión ofrecida por el acusado es inverosímil. Se dice que las afirmaciones del acusado vienen desmentidas por el propio tenor de lo documentos suscritos entre las partes y los demás documentos que obran en autos procedentes del procedimiento concursal; así, en el propio contrato de rescisión se establece sin género de dudas que es el grupo ERRE INGENIERIA 2003 S.A. quien "abandona" la obra; en la solicitud de concurso necesario por parte de un acreedor, presentada el día 19 de octubre, se mencionan reuniones los días previos y por lo menos desde el 25 de septiembre así como la intención del GRUPO ERRE INGENIERIA 2003, S.A. de abandonar las obras, por lo que si esto era conocido por terceros en esa fecha no puede pretender el acusado que se estime acreditada su ignorancia; la presentación de un concurso voluntario el día 7 de noviembre siguiente evidencia una situación insostenible en la contabilidad de la empresa. Se añade que el sentido común y la lógica llevan a dos conclusiones: la situación patrimonial que desembocó en el concurso no se produce en menos de veinte días; y no se entiende que una sociedad de gran potencia económica pueda ser gestionada por un consejero que desconozca su situación.

A todo ello, se añade la declaración testifical de Aurelio , administrador de la sociedad TOPSUCRE, que fue quien entregó los 450.000 euros al acusado, el cual manifestó que desconocía la verdadera situación de la constructora y que el acusado, el día 10 de octubre, le dijo que iba a terminar las obras e incluso adquirió varias viviendas y que la entrega de los pagarés se hizo por la confianza que tenía y con la única intención de que se acelerara la finalización de las viviendas, y atribuye al acusado la iniciativa de rescindir los contratos, entendiendo el Tribunal de instancia que eso es motivado por la situación inminente de concurso y que era conocedor, desde antes, de que no iba a poder terminar las obras, por lo que rescindió el contrato de compraventa de viviendas cuya contratación solo pudo tener como finalidad crear una apariencia de seriedad al propósito de concluirlas puesto que su situación económica hacía inviable el proyecto iniciado, declaración de este testigo al que el Tribunal de instancia atribuye credibilidad al ser sus afirmaciones congruentes con la documentación obrante en autos. También se menciona la declaración de Victor Manuel , director financiero de GRUPO ERRE INGENIERIA, que es traído como testigo de descargo en apoyo de las afirmaciones del acusado y que, no obstante, sus respuestas sobre la situación patrimonial de la mercantil y problemas financieros son evasivas y poco claras, lo que viene a reforzar la convicción sobre la falta de realidad de lo dicho por el acusado y viene a reconocer que el "enganchón financiero" era de seiscientos mil euros y no la mitad aproximada que dice el acusado. Se argumenta que es indicativo de la voluntad de ocultar la realidad patrimonial de la empresa el que su propio Director Financiero afirme no saber nada del concurso necesario ni quien fue el acreedor que lo solicitó, no recordar nada de obras anteriores ni lo que pasó con los pagarés y todo ello a pesar de que el acusado había manifestado su falta de conocimiento porque de estos temas se encargaba su Director Financiero, es decir el testigo Sr. Victor Manuel . También se señala la declaración del testigo Avelino , abogado de la empresa del acusado y consiguientemente testigo de descargo, cuyo testimonio se valora declarándose que, como el testigo anterior, lejos de dar credibilidad a la versión exculpatoria, viene a confirmar la tesis de la acusación sobre la realidad de la irremediable insolvencia de la empresa que se hizo evidente desde finales de septiembre de 2007 y que hacía objetivamente imposible el cumplimiento de la deuda. Respecto al testimonio del arquitecto director técnico de GRUPO ERRE INGENIERIA, presentado como testigo de descargo, el Tribunal de instancia saca la conclusión de que viene a confirmar la tesis de que la empresa estaba en imposibilidad material de ejecutarla debido a una deficiente situación económica que lo impedía de modo absoluto; el último testimonio mencionado es el depuesto por el jefe de obras quien reconoce su firma en un documento aportado por la defensa, como número 4º, en el acto de la vista, que se refiere a una certificación de obra del mes de octubre, si bien presenta un error en la enumeración y al ser preguntado manifiesta que desconoce porque la certificación no está firmada y que era él quien recogía la firma del arquitecto y se considera por el Tribunal de instancia que nada aporta y que el documento mencionado no tiene ninguna trascendencia frente a la cláusula tercera del contrato de fecha 26 de octubre de 2007 (folio 18).

Respecto a la prueba documental se dice que viene a confirmar la tesis de las acusaciones, mencionándose la procedente del concurso, y se concluye que en estas circunstancias no existe, como se pretende por la defensa, unas versiones contradictorias entre las partes que obligue a la absolución del acusado por presunción de inocencia sino que existe material incriminatorio suficiente que permite dar credibilidad a la versión del perjudicado sobre el modo en que se produjeron los hechos.

De todo lo expresado se infiere que el Tribunal de instancia pudo valorar pruebas que le permitieron alcanzar la convicción que queda reflejada al folio 71 de la sentencia recurrida donde se declara que existió engaño y éste consistió en crear una ficción de solvencia que la empresa no tenía ya en ese momento, amparándose en las relaciones anteriores, en la concertación de una compra de viviendas y garajes en la misma promoción y en la aparente garantía que suponía la entrega de otros pagarés del mismo importe y vencimiento anterior que supuestamente se abonarían con las certificaciones de otras obras que tenía en marcha, pero sin intención de continuarlas, y que fue bastante para provocar el desplazamiento patrimonial pretendido, ofreciendo una apariencia de seriedad contractual para obtener 450.000 € que nunca tuvo intención de emplear en la conclusión de la obra.

La alegación de que el Tribunal de instancia no ha tenido en consideración que el representante de la entidad querellante estaba impuesto de las dificultades económicas de la constructora que administraba el acusado no puede compartirse, al venir reflejado en los hechos que se declaran probados, como se explicará con más detenimiento al examinarse el siguiente motivo.

El Tribunal Constitucional y esta Sala vienen reiterando que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo por haberse obtenido con las debidas garantías, ha contado con los plurales indicios a los que se ha hecho antes referencia y ha explicado la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados y alcanza una convicción que de ningún modo puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Así las cosas, con relación al presente motivo, puede afirmarse que ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que ha permitido al Tribunal de instancia, tras su valoración, construir el relato fáctico de la sentencia recurrida, quedando enervado el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, proclamado por el artículo 24.1 º y 2º de la Constitución .

Se dicen producidas tales vulneraciones de derechos al no haberse pronunciado la sentencia sobre una de las tesis de la defensa de que la querellante TOPSUCRE era conocedora de los problemas financieros del GRUPO ERRE y de su falta de liquidez debido a esos problemas.

Se argumenta, en defensa del motivo, que la cuestión no se contrae a saber cual era el propósito o intención del acusado al concertar los documentos y operaciones, como se sostiene en la sentencia recurrida, sino que el objeto de la controversia debe ser determinar si el querellante, a la fecha de la firma del contrato de 10 de octubre de 2007, cuando hace entrega de los pagarés objeto del presente caso, era conocedor de los problemas financieros de la entidad GRUPO ERRE por haber sido avisado por el acusado, asumiendo un riesgo al entregar pagarés sobre certificaciones de obra que no estaba aún ejecutada.

Para acreditar que el querellante era conocedor de los problemas financieros del GRUPO ERRE se señala lo siguiente:

1. - El propio escrito de querella presentado por D. Aurelio , en cuyo punto cuarto, párrafo segundo, puede leerse: "En ese mismo acto (refiriéndose al día 10 de octubre de 2007), aunque no se hizo constar en el documento de compraventa ni en otro coetáneo, el Sr. Luis Miguel le indicó a mi mandante la necesidad de obtener financiación-sin emitir certificados de obra- para dar el último empujón a la construcción del edificio"

   En el párrafo tercero se señala: "estos pagarés servirían según el querellado para salvar ciertas dificultades de financiación que impedían la prosecución en tiempo de la construcción del edificio"

2. Documento nº 2 de la querella, contrato de resolución firmado entre las partes (folios 17 a 19) en el que se puede leer: "SEPTIMA.- Anticipos a cuenta de certificaciones. Con motivo de la situación económica de Grupo Erre Ingenieria 2003 SA, Topsucre SL emitió 4 pagarés a favor de Grupo Erre Ingeniería 2003 SA por importe total de 450.000.- € con vencimiento el 5 de marzo de 2008 y el 5 de abril de 2008 a cuenta de futuras certificaciones"

3. La ratificación realizada por el testigo-acusación en sede de instrucción (folio 34 de la causa), en la que el mismo manifestó: "Que se afirma y ratifica en la querella presentada en nombre de la sociedad, por la Procuradora Sra. Alonso Gimeno, no teniendo que añadir ni modificar cosa alguna..."

4. Escrito de acusación provisional realizado por la acusación particular (folios 287 a 290 de la causa), en el que se puede leer al folio 287: "En ese mismo acto (refiriéndose al día 10 de octubre de 2007), aunque no se hizo constar en el documento de compraventa ni en otro coetáneo, el Sr. Luis Miguel le indicó a mi mandante la necesidad de obtener financiación-sin emitir certificados de obra- para dar el último empujón a la construcción del edificio": y "estos pagarés servirían según el querellado para salvar ciertas dificultades de financiación que impedían la prosecución en tiempo de la construcción del edificio".

   Además se señala la declaración prestada por el testigo D. Victor Manuel , director financiero de la mercantil GRUPO ERRE INGENIERIA, a la fecha de los hechos, y que en su declaración, bajo juramento, dijo lo siguiente: CD" de la vista, minuto 39 y siguientes: Se recoge, entre otros extremos, que declaró: "Pues lo que se trató es que el Grupo Erre Ingeniería tenía unas necesidades de liquidez, que en este caso se iban a resolver con unos anticipos a cuenta por parte de Topsucre". Y a la pregunta de si habló al representante de Topsucre, en la firma del acuerdo de 10 de octubre, con franqueza y claridad sobre los problemas de liquidez contesta: "Totalmente, sino no tiene sentido hacer un adelanto de certificaciones a cuenta de futuros trabajos que no se habían realizado, ya que esto se hizo para obtener liquidez dado unos problemas económicos que tuvimos. El problema se puso totalmente de manifiesto".

   No lleva razón el recurrente cuando señala que la sentencia no hace referencia a que cuando se entregaron los pagarés se conocía la existencia de problemas financieros en la empresa constructora, ya que ciertamente se deja expresado ese extremo en los propios hechos que se declaran probados al señalarse que la entidad TOPSUCRE "realizó un adelanto sobre futuras certificaciones de obra de 450.000 € con la finalidad de dar liquidez a la constructora para que las obras se concluyeran..."; y en el primero de los fundamentos jurídicos se reitera que la entrega de los 450.000 € era para que se acelerase la construcción de las viviendas, como reconoce el propio querellante.

   Este conocimiento sobre las dificultades de tesorería que tenía el representante de la promotora querellante no desvirtúa la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, muy al contrario constituye uno de los elementos que se utilizaron para convencer al querellante para que realizara el desplazamiento patrimonial.

   Ciertamente, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, el engaño consistió en que hizo creer al querellante que lo que dificultaba la continuación de la obra eran problemas de tesorería y le ocultó que estaba quebrada de manera irreversible y eso no es un problema de riesgo para el querellante sino una estafa. Pensemos que el desfase como se declara probado era de 50 millones de euros y que la situación de concurso se solicita por GRUPO ERRE INGENIERIA 2003, S.A. menos de un mes después de engañar al querellante ¿Hubiera conseguido los 450.000 euros si se hubiera sabido la realidad de que estaba quebrada?. Añade el Ministerio Fiscal que no es obstáculo que los pagarés se negociaran por otra persona de la misma compañía, el engaño ya se había producido así como el desplazamiento patrimonial. En el delito de estafa no es requisito que el estafador se enriquezca personalmente sino que puede actuar en beneficio de otro que en este caso era la compañía que administraba el acusado.

   Ese conocimiento que tenía el representante de la entidad querellante se incluye, pues, entre los elementos que integran el engaño que sustenta, en este caso, el delito de estafa, sin que de ningún modo lo desvirtúe, como tampoco se ve afectada la conducta defraudatoria del acusado por el hecho de que el concurso fuese declarado culpable o fortuito, ya que los elementos que determinan el delito de estafa concurrieron con anterioridad a esa calificación y lo que si es de considerar, como lo ha hecho el Tribunal de instancia, es que en pocos días se solicitó el concurso evidenciándose la situación de insolvencia en la que se encontraba la entidad GRUPO ERRE INGENIERIA 2003, S.A., lo que evidenciaba que los 450.000 € obtenidos no se iban a destinar para acelerar la conclusión de las obras, cuando esa fue la argucia utilizada para conseguir su entrega.

   Ha existido, pues, por parte del Tribunal de instancia, respuesta razonada a los temas de carácter jurídico suscitados por la defensa del acusado, no habiéndose producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías invocada en el recurso.

   Por todo lo que se deja expresado, este último motivo tampoco puede prosperar.